miércoles, 23 de marzo de 2016

Etiquetamiento y Criminología Juvenil






"La manera de criminalizar y de estigmatizar a los jóvenes es la ausencia del Estado, es la ausencia de la sociedad civil, es el mirar hacia otro lado"
Oscar Ojea

Introducción
La Criminología estudia los distintos discursos que se fueron dando a lo largo de la historia, los cuales -en su gran mayoría- han legitimado y legitiman el castigo, y de algún tiempo a la fecha los llamados “linchamientos”.
En general, la criminología tradicional aceptaba las leyes penales como hechos consumados o datos dados sin mayores cuestionamientos. La obra de Howard S. Becker titulada “Los Extraños. Sociología de la Desviación” publicada en el año 1963 (1), representó para la sociología académica norteamericana una nueva perspectiva al respecto, atento haber incorporado en su análisis multivariable los factores políticos y las relaciones de poder (entre pares o entre grupos) que se hallan subrepticiamente implicados en el proceso de creación de las normas penales y su aplicación. Desde ésta perspectiva crítica, centró su análisis en el proceso simbólico interaccionista de la desviación personal.
Si bien sus estudios se conocieron y lo hicieron famosos como el padre de la teoría del “etiquetamiento” o “encasillamiento”, el mismo autor (Becker) objeta ese término denominándola como Teoría interaccionista de la desviación, por cuanto parte y se corresponde con el interaccionismo simbólico (conductismo social) de George H. Mead. No obstante ello, utilizaremos el término “Etiquetamiento” por resultar en nuestro idioma el más usado no solo en el lenguaje cotidiano sino también en la doctrina, y llamaremos “teoría del etiquetamiento” al conjunto de ideas que conforman la tesis interaccionista –simbólica- de la desviación, y en algún punto del trabajo al conjunto de investigaciones de campo y especulaciones sociológicas criminológicas que conformaron el modelo educativo de justicia penal juvenil.  
Escudriñar esta obra en la actualidad, tiene como objetivo conocer las variables planteadas, y en lo que sea pertinente reconfigurar sus postulados sobre la desviación de la conducta en general hacia la cuestión que nos atañe: la criminología de la delincuencia juvenil.

Índice
1. La reconfiguración de Outsiders a la cuestión juvenil.
2. El proceso de generación de reglas y su imposición.
2.1. La creación del primer Tribunal y Ley de Menores (Cook, Illinois, EEUU 1.899).-
3. Los tipos de desviación y el modelo secuencial de análisis.
3.1. La carrera del desviado.
3.2. Las consecuencias del etiquetamiento a partir de la identificación del sujeto como desviado.
3.3. La profecía autocumplida por etiquetamiento.
3.4. El fin de la carrera de desviación.
3.5. El punto de ruptura.
3.6. El control social de la desviación.
4. La teoría del Etiquetamiento como fundamento del modelo educativo de justicia juvenil.
A modo de conclusión.
Referencias bibliográficas.

Desarrollo:
1. La reconfiguración de Outsiders a la cuestión juvenil.
 Howard S. BECKER nació en 1.928, pertenece a la segunda generación de la Escuela de Chicago, Estados Unidos. Como ut supra se indicó, publicó Outsiders en la década de 1.960 en el marco histórico de una sociedad (EEUU) que se hallaba convulsionada desde lo interno por conflictos (raciales, generacionales, de clase, urbanos, subculturales, estudiantiles) derivados del Macarthismo y las luchas por los derechos civiles, y desde lo externo (Guerra Fría, Guerra de Vietnam, procesos de descolonización en Asia y África, movimientos de liberación nacional inspirados en la experiencia de la Revolución Cubana en América Latina).
Frente a dicho escenario Becker parece tomar una postura crítica desde las ciencias sociales. Según esta teoría existen varios factores complejos de las relaciones simbólicas que se desarrollan entre el desviado, las reglas y sus ejecutores. Si bien la obra de Becker centró sus investigaciones en los grupos de músicos de jazz y fumadores de marihuana, es dable trasplantar dicho estudio a la problemática de los jóvenes en conflicto con la Justicia, siguiendo la misma metodología comparativa desarrollada por el autor de marras. 

2. El proceso de generación de reglas y su imposición (2).
Para la Teoría del Etiquetamiento, el proceso de generación (o reforma) de reglas y su imposición -o coerción-, es la resultante de un determinado acto de iniciativa emprendido por empresarios morales. En nuestra historia reciente la figura de Blumberg es un buen ejemplo de ello.
La desviación (sentido amplio) es producto de la iniciativa empresarial, pues sin el emprendimiento necesario para crear las reglas, la desviación como consecuencia de la infracción a esa norma no existiría. Pero de hecho pocas cruzadas han logrado crear nuevas reglas, y por ese medio crear nuevas categorías de desviados. Cuando ello se logró, apareció el problema de su observancia.
Creada la regla abstracta (o la desviación en sentido restringido), la misma debe ser aplicada a determinadas personas, se debe descubrir a los desviados e identificarlos, aprehenderlos y condenarlos, y -por supuesto- calificarlos de diferentes, a los fines de estigmatizarlos por su inconformismo social.
 Generalmente, este discurso interesado se apoya en argumentos borricos que se limitan a designar buenos - nosotros- y malos -ellos-, y al calificar como malos a los otros se hace necesario apartarlos (por peligrosos) en defensa de la sociedad. El discurso "Blumberg" era de este estilo pues reclamaba para los "buenos" más seguridad y para los "malos" la cárcel.
En la Exposición de motivos sobre el Anteproyecto de Código Penal Argentino, Zaffaroni y Carlés (2.014) expresaban al respecto que "...En casi todo el mundo, las llamadas campañas de ley y orden del siglo pasado han sido reemplazadas por un juego político permanente, observándose una clara tendencia a fomentar la represión selectiva por parte de los sectores conservadores de la política y, a decir verdad, también por los sectores progresistas ante la amenaza de perder votos (...) Esta dramática situación ha hecho que hoy, en casi todo el mundo, las apuestas a mayor represión y las respectivas respuestas en el mismo sentido, todas con fines electoralistas y clientelistas coyunturales – aunque algunas con ultraintenciones muy peligrosas –, abran un panorama en que la dignidad de la persona y los límites al poder punitivo del estado de derecho se hallan en constante riesgo, cuando no abiertamente lesionados..."
El empresario moral busca que se discipline una situación que éste cree errónea, incorrecta, y actúa en consecuencia por medio de los agentes de aplicación de la norma, que en muchos casos son profesionales que realizan su tarea rutinariamente, lo que puede traer conflictos con dichos emprendedores morales.
El poder discrecional ejercido por la agencia ejecutiva no cubre todas las situaciones advertidas por parte de los empresarios morales, pues –a veces- se les escapa (a los ejecutores) ciertas situaciones, atento que al dar prioridad a las realidades más urgentes no pueden controlar todas las circunstancias previstas. Esta actitud de selección de los ejecutores pasa a ser interpretada como profesional (y desinteresada) pero profundamente grave, por cuanto al seleccionar vienen determinan arbitrariamente a quien y cuando aplicarán tal o cual norma. Y ello puede deberse a presiones o factores externos de los que dependen a nivel político/policial, alejándose dicho accionar del fervor moral (primario) de los creadores de reglas.
Si bien algunos policías tienen un interés moral sincero, en general existe en ellos una mirada más objetiva y distante de la norma a aplicar respecto de los cruzados morales. Existen dos intereses que condicionan la labor policial. Por un lado, la agencia policial para justificar su posición encuentra dificultades para demostrar que el problema no está acabado, porque hay infracciones que siguen ocurriendo y al mismo tiempo deben indicar a la opinión pública que su accionar para combatir el delito es eficaz. Y por el otro lado, la agencia policial debe reclamar respeto de los demás, por ello parte de su quehacer se dirige a obtener coercitivamente el respeto entre aquellos sobre los que actúan, sobrepasando los límites legales por medios ilícitos como ser la provocación empleada para aplicar la fuerza policial, y etiquetar como desviado a quien no ha violado la norma, en virtud de mostrarse simplemente irrespetuoso hacia el ejecutor de las normas.
La mayor parte de la investigación científica sobre la desviación se ocupa de quienes quiebran las reglas, y son muy pocos los estudios que analizan a quienes las hacen e imponen. Los desviados personifican una concepción abstracta que es la consecuencia del proceso de interacción entre personas, algunas de las cuales, al servicio de sus propios intereses, crean y aplican normas para coercionar  a otros, que también, por propio interés, han cometido actos que son etiquetados y rotulados como desviados. Estas observaciones se corroborarían en nuestra realidad cotidiana, pero sería menester realizar nuevas investigaciones para desarrollar (en este punto y con mayor profundidad) el accionar policial extrapenal de control, estadística y selectividad respecto de la infancia marginal etiquetada como peligrosa en la actualidad y en nuestro medio.

2.1. La creación del primer Tribunal y Ley de Menores (Cook, Illinois, EEUU 1.899).
Siguiendo la teoría del etiquetamiento, encontramos un ejemplo del proceso de formación de normas y su aplicación en la Justicia Penal Juvenil que se verificó históricamente por medio de los esfuerzos realizados por parte de las organizaciones filantrópicas y humanistas de EEUU con motivo del impulso que tomaron a fin de aprobar las primeras leyes de protección de menores, y en particular la creación del primer Tribunal especializado de aquel país (Cook, Illinoios, 1.899). Ello si bien formalmente apuntó a sustraer/salvar a los jóvenes en conflicto con la ley penal o abandonados de la Justicia de Adultos, en la realidad de los hechos creó institutos especiales para el control social de los adolescentes pobres e inmigrantes por cuanto resultaban una amenaza para la estabilidad social y esquema de valores manejados por dichas organizaciones (poderío y privilegios).
Anthony M. Platt en su obra Los salvadores del niño o la invención de la delincuencia” (3) desentrañó con detalle todo este proceso, específicamente refirió que este movimiento intentó hacer en el plano de la justicia penal lo que los industriales y los dirigentes de las corporaciones intentaban hacer en la economía, o sea mantener el orden, la estabilidad y el control conservando al mismo tiempo el sistema de clases y la distribución de riqueza existente. Indicó que la ley de tribunales de menores de 1.899 culminaba casi treinta años de esfuerzos reformistas por parte de las organizaciones salvadoras del niño de Illinois, cuya tendencia era de marcada clase media. Y explicó que el éxito obtenido se debió a la satisfacción de diversos grupos de interés conservadores como ser organizaciones religiosas y escolares, reformatorios (administradores), y principalmente la Board of Public Charities que consideraba la ley como una confirmación de los principios de la penología preventiva (amplio control oficial sobre los jóvenes delincuentes, separación de los adultos, acceso a la juventud predelincuente, sentencias indeterminadas, y formalidades judiciales mínimas). Este sistema (para menores) llamó la atención hacia (y al hacerlo inventó) nuevas categorías de desviación (juvenil) y tuvo sus consecuencias más directas en los niños pobres urbanos, pues consolidó el status social inferior y la dependencia de los mismos (4).
Por lo tanto, identificamos a estas organizaciones de Illinois (EEUU) como los cruzados morales que emprendieron la creación / reformas de normas de menores en dicho país. Este arquetipo (que se mantendrá en la evolución de los sistemas juveniles de la gran mayoría de los países) se importó a la Argentina en 1.919 con la creación de los primeros tribunales de menores de la República Argentina.

3. Los tipos de desviación y el modelo secuencial de análisis.
En este ítem vamos a centrarnos en el otro eje de la teoría del Etiquetamiento: el proceso simbólico interaccionista de la desviación personal.
Como se indicó al explicar el proceso de creación y aplicación de las reglas, la sanción no se produce automáticamente ante la violación de la norma sino cuando ésta es impulsada por los empresarios morales y reclamada en el caso concreto. Es decir, el grado con que un acto es tratado como desviado depende también de quién lo comete y de quién se siente perjudicado por él, pues las reglas suelen ser aplicadas con más fuerzas sobre ciertas personas que sobre otras. Por ello, la desviación no es una cualidad intrínseca al comportamiento en sí, sino la interacción entre la persona que actúa y aquellos que responden a su accionar.
Al constatar los estudios de delincuencia juvenil en EEUU, principalmente la teoría de las subculturas criminales (Delinquent Boys) de Albert Cohen, y la teoría de la asociación diferencial de Edwin Sutherland para la cual tanto el comportamiento desviado como el comportamiento social, son aprendidos, Becker observó que los ejecutores de la ley (policía) no reaccionaban de la misma forma ante los jóvenes de clase media respecto de los de clases bajas. Lo explica en estos términos: “Los estudios de delincuencia juvenil dejan muy claro este punto. Los procesos legales contra jóvenes de clase media no llegan tan lejos como los procesos contra jóvenes de barrios pobres. Cuando es detenido es menos probable que el joven de clase media sea llevado hasta la estación de policía, es menos probable que sea fichado y finalmente es extremadamente improbable que sea condenado y sentenciado (Véase Albert Cohen ….) Estas diferencias ocurren aunque la infracción a la regla haya sido igual en ambos casos. Del mismo modo, la ley es aplicada de modo diferente a negros y blancos… Este es por supuesto, uno de los argumentos principales del análisis de Sutherland sobre el delito de "guante blanco": los ilícitos cometidos por las corporaciones casi siempre son juzgados como casos civiles, mientras que los delitos cometidos por un individuo son por lo general tratados como delitos penales (Sutherland, 1940)…” (5).
 Basándose en éstas y otras constataciones la teoría de marras presenta una clasificación de los Tipos de desviación que existen conforme a las cuestiones políticas o de poderío implicadas en la percepción de presuntos desviados ante el comportamiento conforme o discordante de los mismos. De acuerdo a estas variables cruzadas (percepción/conformidad), existen actos por los que alguien es falsamente acusado y juzgado de algún comportamiento desviado -cuando no lo es- e incorrectamente etiquetado como tal, y quien no es percibido por la sociedad como trasgresor de las normas -desviado secreto- no obstante haber infringido las normas y encontrarse en una situación vulnerable fácil de etiquetar.
Esta clasificación fundada en la percepción de los desviados y en el conocimiento público o no de sus actos, distingue entre fenómenos que difieren en aspectos importantes que por lo general son considerados iguales por otros estudios criminológicos (categorías homogéneas). Si se ignoran esas diferencias, se puede caer en la falacia de intentar explicar de la misma manera fenómenos distintos, ignorando la posibilidad de que quizás exijan explicaciones específicas. Una consecuencia de ello y de cómo abordar un estudio con datos certeros (no basados en las simples estadísticas) lo da el mismo Becker: Un muchacho que inocentemente integra los márgenes de un grupo de delincuentes puede ser arrestado cualquier noche como sospechoso, y pasará a figurar en las estadísticas oficiales como un delincuente, al igual que quienes verdaderamente estuvieron involucrados en el delito. Los científicos sociales que busquen elaborar teorías sobre la delincuencia intentarán dar cuenta de su presencia en los registros policiales del mismo modo en que explican la presencia de los otros. Pero se trata de casos distintos, y una misma explicación no sirve para dar cuenta de ambos.” (6).
El modelo simultáneo asume todos los factores a la vez sin valorar el desarrollo – de secuencia ordenada- que se opera efectivamente en el fenómeno de la desviación. Respecto a la delincuencia juvenil, un estudio conforme el modelo simultaneo intentará descubrir si los factores que la generan responden al coeficiente intelectual de los jóvenes, a la zona en la que viven, al hogar del que proceden, o a una combinación de todos ellos y muchos otros más, pero la realidad es que no todos los factores operan al mismo tiempo.
El modelo secuencial propuesto por la teoría del Etiquetamiento para el estudio de la desviación se corresponde con el concepto de las carreras desviadas. Según este modelo los patrones de comportamiento se desarrollan en una secuencia ordenada, que decodifican la desviación individual como una sucesión de fases o etapas. Estas etapas implican la existencia de contingencias a valorar, que son factores determinantes de los cambios de posición, estructurales o personales como los cambios de perspectivas, motivaciones o deseos del individuo.
Existe pues una distinción fundamental entre el desviado que comete la primer infracción a las reglas y quien hace de la desviación un modo de vida. Y en tal sentido, resulta de sumo interés el desviado precoz que vuelve a la vida convencional porque generalmente es un menor de edad que se vio inmerso en una situación especial que lo llevó a estar involucrado en un hecho delictivo.
El problema del primer paso desviante, no se resuelve prima facie en las motivaciones del sujeto, atento a que no existe nadie que jamás no haya deseado cometer una infracción. El pasaje del impulso desviante a los hechos es efectuado por quienes han sido socializados en una subcultura marginal, o no están interesados en mantener una ocupación que necesitan y por ello mismo son más libres para seguir sus impulsos sin tener en cuenta las reglas convencionales.
La gran mayoría de los sujetos son sensibles a las consecuencias de la desviación. Ello responde al grado de inserción en la vida convencional, la socialización y los compromisos progresivos con la sociedad convencional que resultan convenientes de mantener. Todo ello, genera una fuerte presión social hacia las personas que les impide salirse del carril adecuado, atento a que tal desvío traería consecuencias adversas a sus intereses. En tal sentido  “…No hay razones para presuponer que sólo quienes finalmente se desvían de la norma tienen de verdad el impulso de hacerlo. Es mucho más probable que la mayoría de la gente tenga impulsos desviados todo el tiempo. Al menos en sus fantasías, la gente es mucho más desviada de lo que parece. En vez de preguntarnos por qué quienes se desvían de la norma hacen cosas reprobables, uno debería preguntarse por qué la gente convencional no lleva a la práctica sus impulsos desviados. … El joven de clase media no abandonará la escuela porque su futuro laboral depende de la cantidad de educación que reciba…” (7).
Desde esta perspectiva, son más fuertes los lazos de compromiso que unen a los sujetos con las normas e instituciones convencionales (predominantes) que el impulso a quedarse afuera de las mismas. Pero quienes no vislumbran un futuro, ni ven en la educación formal la posibilidad de una carrera exitosa, no tienen nada que perder.
Haciendo una relectura de los instrumentos internacionales de derechos humanos de la infancia, el derecho del niño a la educación cobra mayor relevancia. De conformidad con los arts. 28 y 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ésta debe ser gratuita, de calidad, incluida la primera infancia, la educación no académica o extra-académica y las actividades conexas, las cuales redunda en el interés superior del niño. En tal sentido, el Comité de los Derechos del Niño brega por medio del interés superior del niño a favorecer el derecho a la educación como un hecho de suma importancia para la vida de los niños, advirtiendo respecto a la precaución de buscar en los mismos entornos propicios. Por tal motivo, entiende que no es sólo una inversión de cara al futuro, sino también una oportunidad de esparcimiento, promoción del respeto, capaz de generar ámbitos de participación y cumplimiento de anhelos. De esta forma, se intenta evitar que los niños de sectores vulnerables reciban su educación bajo el padecimiento de una constante “violencia simbólica” (Pierre Bourdieu). Por ello, responderá al interés superior del niño una educación propicia tendiente a  “…satisfacer esa necesidad y fomentar las responsabilidades del niño para superar las limitaciones que pueda acarrearle cualquier situación de vulnerabilidad...” (conforme punto V, párrafo 79 de la Observación General nro. 14, ONU).

3.1. La carrera del desviado.
La teoría elaborada por Gresham, Sykes y David Matza (8) sugiere que la mayoría de los sujetos tienen un fuerte impulso de ajuste a la ley y la primera vez que están en situación de cometer un acto que se desvía de la norma deben lidiar con esas susceptibilidades, motivo por el cual utilizan técnicas de neutralización para acallarlo, tales como la negación de responsabilidad, del daño, y de la víctima, la condena de los denunciantes (rechazo a toda autoridad sobre ellos) y la apelación a grandes lealtades. Respecto a esto último, los jóvenes en conflicto con la ley penal suelen esgrimir lealtad a sus amigos, su banda o su grupo, la cual se encuentra por encima de las demandas del grueso de la sociedad.
Estas técnicas de liberación o expiación son justificaciones o excusas tendientes a validar un accionar desviado contra el sistema legal o social. El joven en conflicto con la ley penal puede (según esta teoría) negar su responsabilidad frente al Juez, y reconocerla dentro del grupo de pertenencia debido a que en el ámbito de dicha subcultura el delito funciona como un valor (apelación a grandes lealtades) que refuerza su universo simbólico (delictivo o contracultural).
El desarrollo de motivos e intereses desviados es pues uno de los mecanismos de carácter social que rigen el pasaje entre quienes ocasionalmente se desviaron de la norma y quienes mantienen (obteniendo placer en ello) un patrón de comportamiento desviado durante un largo periodo de tiempo estable. Esta inferencia coincide –en parte- con la teoría de Sutherland en cuanto a que muchas actividades desviadas parten de motivaciones socialmente aprendidas, y que el sujeto aprende a disfrutar de la desviación cuando empieza a interaccionar con los desviados más experimentados que le enseñan dicho quehacer. En tal sentido, el presunto desviado comparte motivaciones y deseos que se dirigen hacia un fin desviado, y aprende la desviación (que se vuelve estable) alrededor de una subcultura organizada para una determinada actividad, alrededor de la cual organiza su estilo privado o público de vida. Ut infra se analizan los controles que sucesivamente van fracasando en la escalada hacia modos de vida desviados.

3.2. Las consecuencias del etiquetamiento a partir de la identificación del sujeto como desviado.
La interacción no se da solamente entre el desviado novato y los experimentados, sino que también está destinada a los demás ciudadanos que no son desviados.-
Por ello, la experiencia de haber sido identificado y etiquetado públicamente como desviado es “…Uno de los pasos más cruciales en el proceso de construcción de un patrón estable de comportamiento desviado…. atento a que de ello depende la reacción de “los otros”, los cuales van a decidir si aplican o no la ley que se ha violado (9).
En el proceso de Etiquetamiento, la respuesta de los otros es la llave que abre una de las posibles explicaciones de la desviación personal, pues “…Es desviado quien ha sido exitosamente etiquetado como tal, y el comportamiento desviado es el comportamiento que la gente etiqueta como tal… (10). Las consecuencias de ello, aplicadas a un sujetos en desarrollo y formación de su identidad, resulta de sumo interés a la cuestión criminal juvenil. En tal sentido, se observa en las Directrices de Riad  que  “…El reconocimiento del hecho de que el comportamiento o la conducta de los jóvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduración y crecimiento y tienden a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las personas cuando llegan a la edad adulta. La conciencia de que, según la opinión predominante de los expertos, calificar a un joven de "extraviado", "delincuente" o "predelincuente" a menudo contribuye a que los jóvenes desarrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable...” (Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/112 del 14 de diciembre del 1990, directriz 5, f).
Por su relación con el estudio de los jóvenes en conflicto con la ley penal, conviene hacer una referencia mínima respecto a las fuentes de esta teoría (11). Así, Frank Tannenbaum, en su libro “Crimen y Comunidad” (1938) fue el primero que propuso la idea de "etiquetar". Mientras realizaba sus estudios con jóvenes “delincuentes” observó que éstos “…llegaban a ser malos porque eran definidos como malos. Allí advirtió que una etiqueta negativa a menudo contribuye a una mayor participación en actividades delictivas. El etiquetamiento inicial puede hacer que el individuo la adopte como parte de su identidad, y cuanto mayor es la atención prestada en dicha etiqueta, más probable es que la persona se identifique con la misma.
Por su parte Edwin M. Lemert, explicó que la desviación resulta notoria en la interacción que existe entre los agentes del control social y determinados sujetos etiquetados (por éstos) como criminales, delincuentes o desviados. Existe en la mencionada interacción una desviación primaria ocasional que describe como un comportamiento desviado que puede ser excusado, racionalizado, o si no socialmente aceptado, mientras que también existe una desviación secundaria que entiende como la desviación de quien ha sufrido una severa reacción social para reparar la desviación primaria. Lo importante de ésta clasificación es que la primera es producto de causas o factores individuales, mientras que la segunda es consecuencia de la sociedad, de la reacción social ante una conducta desviada que consigue una transformación de la identidad individual, asignándole un nuevo rol o status, produciéndose un efecto de estigmatización de la persona.
El hecho de ser efectivamente detenido y etiquetado como desviado, trae serias consecuencias en la futura vida social y en la imagen de sí mismo que se hace la persona afectada. Su efecto más importante es el cambio drástico que se produce en la identidad pública del individuo. La comisión del acto indebido y su publicidad le confieren un nuevo estatus. Se ha revelado que era una persona diferente a la que se suponía que era (12).
Los instrumentos de derechos humanos de la infancia receptan el fenómeno que produce el efecto de estigmatización y lo incluyen dentro del principio de no discriminación consagrado en art. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Este principio implica la facultad de todos los niños de disfrutar la igualdad de derechos y de oportunidades, principalmente respecto de quienes se hallan con discapacidades, en situación de calle o quienes pertenecen a grupos minoritarios. La Observación General 10 de la ONU en los párrafos 6/9 examina específicamente este principio respecto a los jóvenes en conflicto con la ley penal: “…Debe prestarse atención especial a la discriminación y las disparidades existentes de hecho, que pueden deberse a la falta de una política coherente y afectar a grupos vulnerables de niños, en particular los niños de la calle, los pertenecientes a minorías raciales, étnicas, religiosas o lingüísticas, los niños indígenas, las niñas, los niños con discapacidad y los niños que tienen constantes conflictos con la justicia (reincidentes) … Muchos niños que tienen conflictos con la justicia también son víctimas de discriminación, por ejemplo cuando tratan de acceder a la educación o al mercado de trabajo…Es muy corriente que … se tipifique como delito determinados problemas de comportamiento de los niños … que a menudo son consecuencia de problemas psicológicos o socioeconómicos. Es motivo de especial preocupación que las niñas y los niños de la calle frecuentemente sean víctimas de esta forma de criminalización… el Comité también se remite al artículo 56 de las Directrices de Riad, que dice lo siguiente: "A fin de impedir que prosiga la estigmatización, la victimización y la criminalización de los jóvenes, deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sanción cuando es cometido por un joven"… comportamientos como el vagabundeo, la vida en la calle o las escapadas del hogar deben afrontarse mediante la adopción de medidas de protección de la infancia, en particular prestando apoyo efectivo a los padres y otras personas encargadas de su cuidado y adoptando medidas que afronten las causas básicas de ese comportamiento...”

3.3. La profecía autocumplida por etiquetamiento.
Para analizar las consecuencias que acarrea asumir una identidad desviada, Becker toma como fuente a E. Hughes (13), quien distinguió entre los rasgos de estatus maestros y auxiliares, y haciendo analogía con los valores simbólicos que los mismos representan –positiva o negativamente- explica que ello corresponde a la idea de que hay un carácter clave para cada estatus. La posesión de un rasgo desviado, trae como consecuencia que la gente presuponga automáticamente que su poseedor también tiene otros rasgos -auxiliares- indeseables asociados al carácter desviado principal, cuyo valor simbólico es así generalizado (14).
El proceso de etiquetamiento con sustento en los otros rasgos que suelen endosarse al status maestro se relaciona con la selección que opera en los ejecutores de la ley (las fuerzas de policía). En tal sentido, se presume que un hombre condenado por robo, y por lo tanto etiquetado como delincuente, es capaz de meterse a robar en otra casa. La policía opera según esta misma premisa, y cuando investiga un delito, arresta e interroga a delincuentes ya reconocidos. Además, se espera también que sean capaces de cometer otros tipos de infracción, pues han demostrado ser personas "sin respeto por la ley". Por lo tanto, al ser detenido por un acto desviado el individuo queda expuesto a la posibilidad de ser visto como desviado o indeseable en otros aspectos también (15).
Asimismo, Hughes distingue entre estatus principales y estatus subordinados. El status de desviado es principal, y pasa a controlar a todas las demás identificaciones que alguien pueda tener. El estatus de desviado es uno de los estatus principales, cuando se define a alguien como desviado, es tratado primero que todo como desviado, y la identificación de desviado sobrepasa las otras identidades del individuo. 
Al tratar a un individuo como si fuese un desviado en general y no una persona con una desviación específica, la repercusión es abrumadora sobre la imagen del presunto desviado, atento a que desencadena el llamado proceso de la profecía autocumplida por etiquetamiento. Es decir, una vez que alguien ha sido identificado como desviado, éste tiende a ser aislado de las actividades más convencionales, aun cuando las consecuencias específicas de ese particular accionar desviado no hayan generado el aislamiento de no haber sido por la publicidad del hecho y la reacción de los demás. Entonces, cuando un presunto desviado es identificado o descubierto como tal se lo trata de acuerdo al diagnóstico popular que explica por qué es como es, lo que puede -a su vez- aumentar su desviación. (15).

3.4. El fin de la carrera de desviación
Según el modelo secuencial la carrera de desviación culmina con la afiliación definitiva al grupo desviado que se encuentra organizado, lo que provoca en el desviado un sentimiento de destino compartido. Este se reconoce como tal por el hecho de tomar consciencia que todos sus amigos son también desviados. Ello le daría una sensación de alivio, quedando resuelto el conflicto interno, pues todos “están en la misma” para enfrentar los mismos problemas, y a raíz de tal circunstancia surte efecto la subcultura desviada en la que se halla inmerso.
Pasar a formar parte de un grupo desviado organizado tiene diversas consecuencias en la carrera del desviado. La subcultura se compone de una forma particular de ver la sociedad que los margina, y desde una posición rebelde a los intereses predominantes se elaboran todo tipo de racionalizaciones de posiciones grupales, justificaciones sobre el accionar, neutralización de sentimientos que se perciben contra sí mismos y argumentaciones a favor de las “bondades” de la desviación.
El iniciado en un grupo desviado aprende a actuar como desviado y se le enseña la forma de evadir la imposición de las reglas. Así, el joven ladrón conoce ladrones más experimentados que le explican cómo deshacerse de la res furtiva sin correr el riesgo de ser atrapado. Todo grupo desviado cuenta con un enorme acervo de tradiciones sobre esos temas, y el nuevo recluta iniciado lo incorpora rápidamente (17).
La pertenencia al grupo solidifica una identidad desviada. Todo éste proceso de racionalización y autojustificación, trae como consecuencia repudiar las reglas e instituciones convencionales. A esta altura de compromiso le resulta más difícil al desviado retornar a la vida convencional.
Al definirse a los miembros de un grupo como desviados, se pasa de una etiqueta individual a una etiqueta social con las consecuencias de generalizar una opinión que a la postre se convierte en una definición. Esto se relaciona con los estereotipos que desarrolla la criminología mediática (Zaffaroni “La palabra de los muertos”) respecto a la construcción del ellos por parecidos. En cuanto a los jóvenes en conflicto con la ley penal, el estereotipo es funcional al actuar policial de selección dirigido hacia determinados grupos juveniles que ostentan los rasgos de marginación que los grupos convencionales no toleran y discriminan. Por ello, el enfoque de derechos humanos se basa en la violencia social, institucional y política, por medio de controles tendientes a monitorear las acciones del Estado y denunciar los abusos de las fuerzas policiales y de los grupos sociales (linchamientos). El Estado se erige pues en promotor y protector de los derechos de los ciudadanos a vivir en libertad y con seguridad. Este enfoque aplicado a la violencia juvenil se relaciona con políticas preventivas (no reactivas).

3.5. El punto de ruptura.
La detención del desviado no siempre trae como consecuencia afirmarse sobre la vía de la desviación. Las profecías no siempre se confirman a sí mismas, y los mecanismos no siempre funcionan de esa manera. No todos los sujetos que son atrapados en la comisión de un acto desviado y etiquetados en consecuencia avanzan inevitablemente hacia formas más acentuadas de desviación (18).
El proceso puede revertirse en atención a múltiples factores. Así, un elemento a valorar es la disposición de líneas de acción alternativas: “…La detención policial o la publicidad del hecho desviado no conducen necesariamente a un aumento de la desviación, si la situación en la que el individuo fue descubierto por primera vez ocurre cuando todavía tiene a su disposición líneas de acción alternativas. Enfrentado por primera vez a las posibles consecuencias, drásticas y definitivas, de su accionar, puede decidir que no quiere tomar el camino de la desviación y echarse atrás. Si hace la elección correcta, será recibido nuevamente en el seno de la comunidad convencional, pero si hace el movimiento equivocado será rechazado e ingresará en un ciclo de desviación creciente…” (19).
Se produce un punto de ruptura por medio del cual el presunto desviado primario pone a pesar en la balanza las posibles consecuencias de su futuro y decide frenarse o avanzar hacia un estilo de vida desviada. En otras ocasiones hay un deslizamiento de la conducta conformista a la desviada, sin que el desviado sea consciente de la necesidad de tomar la decisión. Además, el paso a la vía desviada está ligado a otros elementos tales como la ruptura de los controles simbólicos o informales, formales, o las redefiniciones de las situaciones hechas por el desviado. 

3.6. El control social de la desviación.
La sociología clasifica los medios de control de la conducta humana en formales –leyes y organismos oficiales-, e informales –cultura-. La reacción social culturalmente prevista asegura la aplicación y sanción. Asimismo, los controles informales suelen ser acatados por motu propio, debido a que se hallan interiorizados en los individuos, llegando a constituir parte de la personalidad de los mismos, sin que sea necesario activar los controles formales para forzar las reglas sociales.
La teoría interaccionista une ambos tipos de control al esquema secuencial de la carrera del desviado, dándole así un carácter dinámico (20). Desde el punto de vista del desviado, a cada fase del proceso corresponden controles que pueden o no ser efectivos para impedir el paso de una fase a otra. Los controles sociales funcionan normalmente con el fin de sostener los comportamientos socialmente valorizados. En sociedades complejas el proceso resulta dificultoso, pues los medios de control oficiales no siempre alcanzan a aplicarse en todo momento, razón por la cual es dable emplear otros mecanismos de control más sutiles. Así “…Hay importantes factores que intervienen en la génesis de la conducta desviada y que deben buscarse en los procesos por los cuales el individuo se emancipa de los controles del conjunto de la sociedad y comienza a responder a los de un grupo más reducido…” (21).
Los tipos de controles sociales pueden ser de prohibición, secreto, y moral, según la investigación llevada a cabo por Becker respecto a los fumadores de marihuana. El primer filtro que debe superar el desviado es el control por la prohibición (22), cuyo valor simbólico es fundamental. El temor de ser detenido por la policía incide en el desviado a abortar el primer paso al acto infractor. Si logra evadir los controles, avanzará hacia las siguientes etapas desviantes, conforme su participación en grupos desviados. Si el presunto desviado supera con éxito las barreras impuestas y logra delinquir, revisa el temor inicial y relativiza el peligro que sentía al respecto, asumiendo como más remota la posibilidad de detención.    
En la segunda fase se presenta el control del secreto (23) que tiene concordancia con las relaciones sociales, pues el ser descubierto perjudica las relaciones convencionales del desviado. Por ello, se autolimita en correspondencia con el miedo (real o no) que le provocaría el descubrimiento – y reacción punitiva- por parte de los individuos que el desviado considera importantes en sus relaciones sociales. Conforme el nivel de progreso en la carrera desviada se torna más complicado para el desviado mantener el secreto. No obstante ello, al hallarse inmerso en una determinada subcultura desviada, no hay secretos que ocultar entre pares. Aprende de los más experimentados a no ser reconocido como desviado en sus relaciones sociales, percibiendo excesivos los temores tenidos en cuenta al principio. Alejarse de los parientes próximos y amigos, como de su residencia habitual (arraigo) es un indicativo de ello.   
Finalmente, el control moral se basa en la creencia de que el hombre es responsable de su bienestar y que es capaz de controlar su comportamiento. Se considera al desviado peligroso para la sociedad porque  choca con las concepciones morales de ésta, las coacciones se relajan, las barreras morales se rompen, constituyendo el delito su resultado. La subcultura desviada le proporciona justificaciones para avanzar en la carrera de desviación (24).
Los controles a nivel de la prohibición, del secreto, y de la moral operan en forma distinta conforme las fases de desarrollo dentro de la carrera de desviación. Se trata siempre de controles que funcionan simbólicamente en la interacción entre el desviado y las demás personas. El modelo secuencial de la carrera del desviado comporta un proceso de autoidentificación o de cambios del concepto de sí mismo bajo la influencia del flujo de la pertenencia al grupo de los no desviados. En el curso de este proceso, el desviado redefine varias veces la situación y la imagen que  tiene de sí mismo. Cada vez aprende a jugar su rol, lo que hace o lo que piensa depende en gran parte de lo que los otros hacen delante de él o de lo que él espera de ellos. En el corazón del comportamiento de uno y de los otros se encuentran las reglas sociales.

4. La teoría del Etiquetamiento como fundamento del modelo educativo de justicia juvenil.
Aníbal Crivelli en su tesis doctoral (25) refiere que éstos estudios sobre el Etiquetamiento fundamentaron teórica e ideológicamente el modelo educativo o de bienestar de justicia juvenil desarrollado después de la Segunda Guerra Mundial y con mayor énfasis en las décadas 1960/70.
Para Crivelli este modelo (aplicado en los países centrales) pasó completamente inadvertido en América Latina. Tal es así que las obras especializadas se han limitado a desarrollar únicamente los modelos de la “situación irregular” (paradigma tutelar) y de la “protección integral” (paradigma de derechos humanos) sin solución de continuidad.
            En prieta síntesis, podemos decir que el Positivismo criminológico fundamentó el edificio estructural del “modelo tutelar” de finales del Siglo XIX y comienzos Siglo XX cuyos representantes más importantes fueron Liszt, Tarde, Lombroso, Ferri, y Garófalo. Para esta corriente de pensamiento, no se debía estudiar al delito como un concepto jurídico sino al delincuente en cuanto sujeto con diversas características biológicas y psicológicas, que por tal motivo resultaba ser clínicamente observable. En el caso de los menores de edad en conflicto con la ley penal, bajo éstos parámetros se los consideraba como seres débiles, enfermos, vulnerables, y por tal motivo, necesitados de tratamiento. Ello, derivó en programas de asistencia en apariencia dotados de buenas intenciones, pero llevados a la práctica sin la debida protección de derechos y garantías básicos.
El “modelo educativo” se apartó teórica e ideológicamente del modelo tutelar, y desarrolló una nueva perspectiva no solo a partir de las ideas de Becker sino también con los aportes de los sociólogos/criminólogos que hemos citado en relación a éste tales como Lemert (quien enunció la tesis del etiquetamiento), Cohen, Ohlin y Cloward (exponentes de la teoría criminológica de las subculturas criminales), Goffman (interaccionista simbólico de la escuela de Chicago que aportó la teoría sobre las Instituciones totales), Matza y Sykes (y sus interesantísimos estudios sobre las técnicas de neutralización).
Mientras el paradigma etiológico apuntaba (en lo que a menores de edad respecta) al sujeto vulnerable, el paradigma interaccionista (principalmente la teoría del etiquetamiento) realiza un análisis multivariado de los factores que influyen en la desviación en general incluyendo particularmente la influencia social (reacción) y de control en el proceso de creación y ejecución de normas y selección de los desviados y sus consecuencias (sistema penal). Ello generó y dio fundamento a nuevas reformas y modos de intervención en la justicia juvenil que en su conjunto se conocen como el principio de la desjudicialización, por cuanto tendieron a evitar que los menores de edad en conflicto con la ley ingresaran al circuito penal evitando así la estigmatización propia de los mismos.
A modo de conclusión
La teoría del etiquetamiento nos presenta una serie de estudios desde la perspectiva interaccionista (fenomenológica) que traspolados al caso de los jóvenes en conflicto con la ley penal resultan muy provechosos, atento al abundante material etiquetable - divergente (Zigmunt Bauman) que éstos ostentan, tal es así que en los países centrales fundamentó el modelo educativo de justicia penal juvenil.
Respecto al proceso de generación de reglas y su imposición, esta teoría nos advierte sobre las diferentes intenciones que esconden los “empresarios morales” y los “ejecutores de la ley”.
Desde hace un tiempo a la fecha se viene debatiendo en el ámbito nacional argentino la reforma del Régimen Penal de la Minoridad, establecido por la ley nacional 22.278 y sus modificatorias (modelo tutelar). Pero este debate fondal es  impulsado en la opinión pública -generalmente- por discursos autoritarios que ocultan intereses personales (vengativos), grupales, clasistas, partidarios electoralistas, o corporativos (medios de comunicación). En estos términos el tenor del debate se reduce -entre otros- al enfrentamiento falaz entre la agenda de inseguridad y la baja de punibilidad, y omite o desplaza el eje central de la cuestión que es la instrumentación efectiva del corpus iuris de derechos humanos de la infancia.
La teoría del etiquetamiento (que fundamentó ideológicamente al modelo educativo) nos otorga una serie de argumentos válidos para deslegitimar –de una vez por todas- cualquier resabio autoritario del sistema tutelar y pensar una futura reforma integral conforme valores democráticos. Para ello, es menester incluir en el debate público de la reforma legal la perspectiva de esta teoría en clave de derechos humanos (principios de justicia restaurativa, y desjudicialización) sobre la base de diferenciación entre políticas públicas y resocialización como pauta normativa, orientadas a la integración social con fines educativos (la cual paradójicamente sirve a la prevención de la delincuencia), e inclusión laboral de los jóvenes pertenecientes a sectores marginados (generación de ciudadanía).
En cuanto al proceso de selección y etiquetamiento del presunto desviado, esta teoría nos advierte sobre el severo riesgo de afectación a la dignidad que los jóvenes vulnerables pueden sufrir (ideas de peligrosidad y derecho penal de autor propias del positivismo criminológico).
Según esta teoría todos los actores sociales (familia/sociedad/Estado) estamos involucrados en mayor y menor grado con el fenómeno de la delincuencia juvenil (conflicto social), pero el sistema penal resulta ser en gran medida responsable en cuanto a las formas no especializadas de abordaje (principio de especialidad), selección y acción colectiva respecto a la amenaza/violación de derechos políticos, civiles, económicos, sociales y culturales de jóvenes en conflicto con la ley penal (doctrina de protección integral).
Al haberse corroborado que los procesos de selección/detención policial responden a diversos intereses, todos ellos alejados del principio pro homine, ello nos advierte sobre la necesidad de limitar el poder punitivo y reforzar los derechos y garantías procesales (principalmente la garantía contra la autoincriminación y torturas). Se observa que al complejizar la realidad esta teoría nos advierte sobre las consecuencias de la interacción entre personas como forma de control determinado que se genera en las sociedades modernas respecto de un grupo hacia otro (derecho a no discriminación, marginación, justicia social). Presentando los jóvenes una inmadurez emocional o afectiva universalmente reconocida, los principios de mínima intervención y última ratio respecto a los “jóvenes delincuentes” se demuestran como ejes centrales tendientes a evitar la prisionización/eliminación del mismos, atento que cualquier respuesta contraria sería funcional a otros intereses propensos a silenciar/invisibilizar un sistema social injusto e insolidario (derecho a la vida y desarrollo, derecho a ser escuchado, interés superior del niño, resocialización y principio de culpabilidad disminuida).
En este esquema diferente de pensamiento, la construcción del “joven delincuente” no comprende sólo a los que violan las normas sino también a quienes las hacen y aplican, llegando a la conclusión de que las desviaciones serían creadas por la sociedad, o formarían parte de la reacción social que, con el afán de impedirlas, castigarlas o prevenirlas, paradójicamente las crearían. En tal sentido, la idea de William I. Thomas: "Si el hombre define una situación como real, ésta será real en sus consecuencias", continúa vigente y nos advierte respecto de aquellos discursos sobre la “delincuencia juvenil” basados en intereses, prejuicios y creencias.
Finalmente, transcribimos la atinada reflexión del Papa Francisco con motivo del linchamiento de David Moreira un joven de 18 años (marzo de 2.014) a manos de medio centenar de vecinos que lo acusaron de robar una cartera “… Me dolió la escena. Fuenteovejuna, me dije. Sentía las patadas en el alma. No era un marciano, era un muchacho de nuestro pueblo; es verdad un delincuente. Y me acordé de Jesús; que diría si estuviera de árbitro allí?: el que esté sin pecado que dé la primera patada. Me dolía todo, me dolía el cuerpo del pibe, me dolía el corazón de los que pateaban. Pensé que a ese chico lo hicimos nosotros, creció entre nosotros, se educó entre nosotros. Qué cosa falló? Lo peor que nos puede pasar es olvidarnos de la escena. Y que el Señor nos de la gracia de poder llorar…, llorar por el muchacho delincuente, llorar también por nosotros…”.

Referencias bibliográficas
1.       Howard S. BECKER “Los Extraños. Sociología de la Desviación” 1.963, Siglo XXI Editores. 1ra. Ed. 2reimp. Bs. As. 2.012.
2.       Howard S. BECKER “Los Extraños. Sociología de la Desviación” 1.963, Siglo XXI Editores. 1ra. Ed. 2reimp. Bs. As. 2.012, Capítulo 8.
3.       Anthony M. Platt, “Los salvadores del niño o la invención de la delincuencia” , Ed. Siglo XXI Editores, 4ta. Edición, México, 2001.
4.       Aníbal Ezequiel Crivelli “Derecho Penal Juvenil. Un estudio sobre la transformación de los sistemas de justicia penal juvenil”, Julio Cesar Faira Editor, 2.014, en Buenos Aires Euro Editores SRL.-
5.       Howard S. BECKER “Los Extraños. Sociología de la Desviación” 1.963, Siglo XXI Editores. 1ra. Ed. 2reimp. Bs. As. 2.012,   pág. 32.
6.       Howard S. BECKER “Los Extraños. Sociología de la Desviación” 1.963, Siglo XXI Editores. 1ra. Ed. 2reimp. Bs. As. 2.012,   pág. 39/41.
7.       Howard S. BECKER “Los Extraños. Sociología de la Desviación” 1.963, Siglo XXI Editores. 1ra. Ed. 2reimp. Bs. As. 2.012,   pág. 46.
8.       “Thechniques of Neutralization: A Theory of Delinquency” publicado por la American Sociological Review, 22 dic. 1957, pág. 657/669.
9.       Howard S. BECKER “Los Extraños. Sociología de la Desviación” 1.963, Siglo XXI Editores. 1ra. Ed. 2reimp. Bs. As. 2.012,   pág. 50.
10.    Howard S. BECKER “Los Extraños. Sociología de la Desviación” 1.963, Siglo XXI Editores. 1ra. Ed. 2reimp. Bs. As. 2.012,   pág. 28.
11.    Carlos VÁZQUEZ GONZÁLEZ, pág. 36, en “Teorías criminológicas sobre delincuencia juvenil”, del Curso de Experto Universitario en “Delincuencia juvenil y Derecho penal de menores”. Y de la obra del mismo autor: Delincuencia juvenil. Consideraciones penales y criminologías, Colex, Madrid, 2003.
12.    Howard S. BECKER “Los Extraños. Sociología de la Desviación” 1.963, Siglo XXI Editores. 1ra. Ed. 2reimp. Bs. As. 2.012,   pág. 51.
13.    “Dilemas y Contradicciones del Status” publicado en el American Lournal of Sociology, L., pág. 353/359, marzo de 1945.
14.    Howard S. BECKER “Los Extraños. Sociología de la Desviación” 1.963, Siglo XXI Editores. 1ra. Ed. 2reimp. Bs. As. 2.012,   pág. 51/52.
15.    Howard S. BECKER “Los Extraños. Sociología de la Desviación” 1.963, Siglo XXI Editores. 1ra. Ed. 2reimp. Bs. As. 2.012,   pág. 52/53.
16.    Howard S. BECKER “Los Extraños. Sociología de la Desviación” 1.963, Siglo XXI Editores. 1ra. Ed. 2reimp. Bs. As. 2.012,   pág. 53.-
17.    Howard S. BECKER “Los Extraños. Sociología de la Desviación” 1.963, Siglo XXI Editores. 1ra. Ed. 2reimp. Bs. As. 2.012,   pág. 57.
18.    Howard S. BECKER “Los Extraños. Sociología de la Desviación” 1.963, Siglo XXI Editores. 1ra. Ed. 2reimp. Bs. As. 2.012,   pág. 56.
19.    Howard S. BECKER “Los Extraños. Sociología de la Desviación” 1.963, Siglo XXI Editores. 1ra. Ed. 2reimp. Bs. As. 2.012,   pág. 57/58.
20.    Howard S. BECKER “Los Extraños. Sociología de la Desviación” 1.963, Siglo XXI Editores. 1ra. Ed. 2reimp. Bs. As. 2.012, Capitulo 4.
21.    Howard S. BECKER “Los Extraños. Sociología de la Desviación” 1.963, Siglo XXI Editores. 1ra. Ed. 2reimp. Bs. As. 2.012, pág. 79.
22.    Howard S. BECKER “Los Extraños. Sociología de la Desviación” 1.963, Siglo XXI Editores. 1ra. Ed. 2reimp. Bs. As. 2.012, pág. 84/85.
23.    Howard S. BECKER “Los Extraños. Sociología de la Desviación” 1.963, Siglo XXI Editores. 1ra. Ed. 2reimp. Bs. As. 2.012, pág. 89/92.
24.    Howard S. BECKER “Los Extraños. Sociología de la Desviación” 1.963, Siglo XXI Editores. 1ra. Ed. 2reimp. Bs. As. 2.012, pág. 92/93.
25.    Aníbal Ezequiel Crivelli “Derecho Penal Juvenil. Un estudio sobre la transformación de los sistemas de justicia penal juvenil”, Julio Cesar Faira Editor, 2.014, en Buenos Aires Euro Editores SRL.


      Autor: Federico Carlos Castillo.
      Abogado, Magíster en Derecho Internacional y Derechos Humanos, Secretario Juzgado de Garantías del Joven nro. 2 de Bahía Blanca, Buenos Aires, Argentina. Correo Electrónico: castillof@live.com.ar

lunes, 16 de diciembre de 2013

“El interés superior del niño” Derechos Humanos y Justicia Penal Juvenil.




“… Si no tienes la solución
eres parte de lo que criticas …”

Facundo Cabral



A lo largo del presente trabajo, a no ser que se especifique algo diferente, cuando se diga “niños”, “niñez” o “infancia”, nos estaremos refiriendo a todas las niñas, niños, adolescentes, y jóvenes menores de 18 años, bajo una perspectiva de género respetuosa del derecho a la identidad de los mismos.- 


ÍNDICE

1.                Introducción.-
2.                El Interés Superior del Niño en la Convención sobre los Derechos del Niño, y la interpretación establecida por el Comité de Expertos de la ONU.-
2. 1.     Importancia de las Observaciones Generales.-
2. 2.     Observación General Nº 10: Los derechos de la Infancia en la justicia penal juvenil.-
2. 3.     Observación General Nº 14: El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1).-
3.                Antecedentes Normativos.-
4.                La Convención sobre los Derechos del Niño.-
4.1.      Análisis jurídico del artículo 3, párrafo 1 de la Convención.-
4.2.      Análisis particularizado del concepto realizado en la OG 14.-
5.                La perspectiva de los Derechos Humanos en el Derecho Penal.-
6.                El Interés superior del niño, y los Derechos Humanos como atributos inherentes a la dignidad humana.- Las Observaciones Generales Nº 10 y Nº 14.-
6.1.      La Observación General Nº 10.-
6.2.      La Observación General Nº 14.-
7.      La Doctrina de Protección Integral (nuevo Pacto Social).-
8.      La novedad de la OG 14: El concepto triple del Interés Superior del Niño.-
8.1.      La indeterminación histórica de la terminología utilizada para consagrar el Interés Superior del Niño.-
8.2.      La analogía como aproximación conceptual del Interés Superior del Niño.-
9.      El Interés Superior del Niño como Derecho sustantivo.-
9.1.      La Observación General Nº 14.-
9.2.      Análisis de las obligaciones que surgen del artículo 3, párrafo 1 de la CDN.-
9.3.      Ámbito de aplicación.- Medidas y Parámetros de aplicación de conformidad con los artículos 4, 42 y 44, párrafo 6, de la CDN.-
9.3.1.   Consideración primordial sistemática del Interés Superior del Niño.-
9.3.2.   La promoción, concientización y capacitación en el interés Superior del Niño.-
9.3.3.   Parámetros a valorar.-
9.3.4    La Opinión Consultiva n. 17 sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño.-
10.    El Interés Superior del Niño como Principio Jurídico de interpretación.-
10.1.    El Interés Superior del Niño y su relación con otros principios generales de la Convención.-
10.2.    El Interés Superior del Niño y el derecho a la no discriminación (artículo 2).-
10.3.    El Interés Superior del Niño y el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6).-
10.4.    El Interés Superior del Niño y el derecho a ser escuchado (artículo 12).-
11.    El Interés Superior del Niño en la práctica. (Su proyección o determinación en el caso concreto).-
11.1.    Aplicación: la evaluación y determinación del Interés Superior del Niño.-
12.    La evaluación del Interés Superior del Niño.-
12.1.    Las características específicas del niño.-
12.2.    La elaboración de una lista de elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar el Interés Superior del Niño.-
12.2.a) La opinión del niño (artículo 12 de la Convención).-
12.2.b)            La identidad del niño (artículo 8 de la Convención).-
12.2.c) La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones (artículos 5, 9, 16, 18 y 20 de la Convención).- El concepto amplio de familia.-La preservación del niño en su familia.- La separación del niño de su familia.-
12.2.d)            Cuidado, protección y seguridad del niño (art. 3, párr. 2 de la Convención).-
12.2.e) Situación de vulnerabilidad.-
12.2.f) El derecho del niño a la salud (art. 24 de la Convención).-
12.2.g) El derecho del niño a la educación (arts. 28 y 29 de la Convención).-.-
12.3.    Búsqueda de un equilibrio entre los elementos de la evaluación del interés
superior.-
12.4.    Los elementos de la evaluación del interés superior pueden entrar en conflicto cuando se estudia un caso concreto y sus circunstancias.-
12.5.    Garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Convención y sus Protocolos facultativos, y el desarrollo holístico del niño.-
13.    La determinación y el Interés Superior del Niño como Norma de Procedimiento.-
13.1.    El derecho del niño a expresar su propia opinión.-
13.2.    La determinación de los hechos.-
13.3.    La percepción del tiempo.-
13.4.    Los profesionales cualificados.-
13.5.    La representación letrada.-
13.6.    La argumentación jurídica.-
13.7.    Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones.-
13.8.    La evaluación del impacto en los derechos del niño.-
14.    Conclusiones.-


Desarrollo

1. Introducción.-
            La Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños (en adelante: la Convención, o CDN)  es un instrumento de derechos humanos de consenso internacional general respecto a los derechos de la infancia.-
Los principios y normas insertos en la Convención han venido siendo interpretados por los Estados Partes desde su aprobación.- A su vez, la Convención estableció la creación de un Comité Internacional de expertos, a fin de apoyar y examinar los progresos alcanzados, y proveer a los mismos una guía tendiente a la correcta implementación.-
En este contexto propongo analizar el concepto del "interés superior del niño", como una fórmula que ha sido recientemente reinterpretada por el citado Comité en la Observación General nro. 14, avizorando en el nuevo impulso dado, un concepto acorde a los derechos humanos en el marco de la Justicia en general y Penal Juvenil en particular.-

2. El Interés Superior del Niño en la Convención sobre los Derechos del Niño, y la interpretación establecida por el Comité de Expertos de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante: ONU) o simplemente Naciones Unidas (NN. UU.).-
El concepto del Interés superior del niño fue incorporado a la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por unanimidad en el marco de la Asamblea General de la ONU en Nueva York el día 20 de noviembre de 1989.-
El artículo 3, párrafo 1, de la Convención refiere: “… En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño …”.-
La Convención instituye normas específicas para apoyar y examinar los progresos alcanzados (artículos 42 a 54 de la CDN), y establece la creación de un Comité Internacional de expertos, presentados por los países miembros para su elección por la Asamblea General de las Naciones Unidas.-
Además, cada Estado Parte debe someter a este Comité informes periódicos amplios y de naturaleza autocrítica, y examinar las dificultades y los avances que implica la puesta en marcha de la Convención. También se debe tener en cuenta todo tipo de información pertinente de las organizaciones no gubernamentales y de los organismos especializados de las Naciones Unidas, como UNICEF. El resultado del análisis que hace el Comité sobre el material recibido, y el consiguiente debate con los representantes de los países en cuestión, conduce a observaciones finales que deben difundirse ampliamente en dichos países y servir de base para nuevos debates y actividades.-
La función del Comité no es responder de una forma punitiva a las deficiencias ni a los fallos, sino ofrecer una oportunidad constructiva, en un ambiente de colaboración que permita definir los aciertos y las dificultades, y a su vez, fijar una serie de metas oportunas.-
Asimismo, es importante mencionar que el Comité pública y promociona su interpretación del contenido -de las disposiciones- de los derechos recogidos en la Convención, que se conocen como "Observaciones Generales".- El Comité también se ocupa de expresar recomendaciones generales sobre cuestiones temáticas o sobre sus métodos de trabajo.-

2.1. Importancia de las Observaciones Generales.-
Como lo expresaba ut supra el valor de las Observaciones Generales radica en que -las mismas- son interpretaciones que realiza el Comité sobre las prescripciones y principios de la Convención basadas en su experiencia sobre los sistemas nacionales. Desde el año 2001, el Comité ha publicado diecisiete Observaciones Generales que cubren diversos temas sobre medidas generales de aplicación de la Convención y proveen una guía respecto a la implementación de la Convención en los sistemas nacionales.-
El Comité revisa los informes sobre la ejecución de la Convención, que son presentados por los Estados Partes que la ratificaron. El proceso de observación es cimentado en un diálogo -en teoría- fructuoso con las autoridades nacionales, lo que permite captar la realidad del país observado a efectos de recomendar futuras líneas de acción a través de la emisión de conclusiones Generales. Esta acción pretendidamente universal, dentro del marco de Naciones Unidas persiste hasta la actualidad con cierto halo de seriedad y atención en lo que hace al tratamiento de la Infancia.- No obstante ello, subyacen datos de la realidad –provenientes del sistema mismo de la ONU- que en cierta forma contradicen cualquier intento discursivo coherente.-

2.2. Observación General Nº 10: Los derechos de la Infancia en la justicia penal juvenil.-
El Comité publicó el 25 de abril de 2007 la Observación General Nº 10, con el título “Los derechos del niño en la justicia de menores” (en adelante: OG 10).-
La OG 10 dentro del tratamiento a la justicia de menores, incluyó el interés superior del niño como concepto fundamental de la Convención.-
El Comité indicó en el párrafo 10 -al examinar este principio- que: “ … Los niños se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocionales y educativas. Esas diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que tienen conflictos con la justicia. Estas y otras diferencias justifican la existencia de un sistema separado de justicia de menores y hacen necesario dar un trato diferente a los niños. La protección del interés superior del niño significa, por ejemplo, que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, represión/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes…”.- Este mismo párrafo ha sido transcripto en la reciente Observación General Nº 14.-

2.3. Observación General Nº 14: El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1).-
El Comité en su 62º período de sesiones, con fecha 14 de enero a 1 de febrero de 2013, publicó la Observación General Nº 14 con el título “El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1)” en adelante “OG 14”.-
La OG 14 nos obliga a rever los trabajos realizados con anterioridad respecto al interés superior del niño, y a su vez, reformularlos a la luz de las recomendaciones dadas por el Comité, atento a que –justamente- ésta observación trata específicamente sobre ello.-

3. Antecedentes Normativos.-
El antecedente del interés superior del niño, incorporado en la Convención, encuentra su referencia en el  principio II de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) que establecía: “ El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño…”.-
Esta fórmula se reproduce en la Convención (art. 3.1) diferenciándose de ella, en cuanto a que no limita su destinatario a los legisladores, sino a todos los que adopten medidas, ya sean instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, y las autoridades administrativas.-
Esta fuente histórica directa, plantea en su redacción dos cuestiones que se relacionan con la conformación del principio en estudio, a saber: la libertad, dignidad, y protección integral del niño.-
Es dable observar que, en vez de reproducir la redacción de la Declaración de 1.959 que refería “ … la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño…”, en el texto de la Convención se expresa “ … una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño…” .- El Comité por medio de la OG. 14 retoma la idea de éste antecedente normativo que entiende al interés superior del niño como la consideración al indicar que  “…los intereses del niño tienen máxima prioridad y no son una de tantas consideraciones. Por tanto, se debe conceder más importancia a lo que sea mejor para el niño…”.- (Conforme punto IV, párrafo 39 in fine  de la OG 14).-
A su vez, la OG 14 refiere como antecedente no sólo la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, sino también la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (arts. 5 b) y 16, párr. 1 d)), así como instrumentos regionales y numerosas normas jurídicas nacionales e internacionales, las cuales no detalla.-

4. La Convención sobre los Derechos del Niño.-
La Convención sobre los Derechos del Niño se enmarca junto a otros instrumentos internacionales de derechos humanos que son la Declaración Universal de Derechos Humanos y los cinco tratados fundamentales sobre derechos humanos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.-
Todos los países del mundo han ratificado por lo menos uno de estos tratados, y muchos han ratificado la mayoría de ellos. Estos tratados son documentos importantes para responsabilizar a los gobiernos del respeto, la protección y la realización de los derechos de los individuos de sus países.-
El advenimiento de la Convención, implica –principalmente- el reconocimiento del niño como sujeto de derecho, con personalidad jurídica internacional, y protección especial.-
En tal sentido, la OG 14 al final de la misma (párrafo 99) refiere que la evaluación del impacto del interés superior del niño como derecho fundamental, debe incorporarse a todos los niveles y lo antes posible en los procesos gubernamentales, tanto en la formulación de políticas, como en otras medidas generales tendientes a garantizar la buena gobernanza en los derechos del niño. El Comité refiere que las recomendaciones dadas en la observación resultan el “piso mínimo” que establece la Convención y sus Protocolos facultativos como marco.- Ello, a fin de garantizar que las evaluaciones se basen en los principios generales y tengan especialmente en cuenta los efectos diferenciados que tendrán en los niños la medida o medidas que se examinen.-

4.1. Análisis jurídico del artículo 3, párrafo 1 de la Convención.-
Corresponde comenzar con el análisis jurídico del precepto que el Comité de los Derechos del Niño a desmenuzado respecto al interés superior del niño inserto en la letra de la Convención sobre los derechos del Niño en su  artículo 3, párrafo 1.-
El Comité haciendo un análisis particularizado del concepto, ha venido a ampliar jurídicamente el mismo, realizando una valoración acorde a los derechos humanos, desde un punto de vista que se podría ver como privilegiado, atento conocer mediante los informes que recibe por medio de los Estados Partes, la evolución práctica de la aplicación del concepto.-
Por ello, sopesando las experiencias de los Estados Partes posteriores a la Convención, la valoración realizada en la OG 14 por el Comité resulta un instrumento de suma valía que ubica en primer plano la cuestión del interés superior del niño y el esfuerzo por sentar una interpretación amplia conforme la Doctrina de Protección Integral.- 

4.2. Análisis particularizado del concepto realizado en la OG 14:
"En todas las medidas concernientes a los niños"
El Comité le da un alcance amplio a la voz “medida” que abarca aspectos activos y pasivos.- En tal sentido, refiere que al indicarse toda “medida” el término incluye no solo las decisiones, sino también todos los actos, conductas, propuestas, servicios, procedimientos y demás iniciativas positivas que se realicen al respecto.- Asimismo, debemos comprender por “medida”, la pasividad o inactividad y las omisiones, se cita como ejemplo, cuando las autoridades de bienestar social no toman medidas para proteger a los niños del abandono o los malos tratos.-
A su vez, la obligación jurídica se aplica a todas las decisiones y medidas que afectan directa o indirectamente a los niños.- Por lo tanto, la expresión "concernientes a" se refiere, a todas las decisiones y medidas que son “de importancia” en cuanto afectan a los niños -o un grupo de niños, o en general-.- El Comité indica que éstas pueden incidir: de forma directa, por ejemplo en relación con los servicios de atención de la salud, sistemas de guarda o escuelas, o indirecta, por ejemplo en relación con el medio ambiente, la vivienda o el transporte en cuanto repercutan en los niños.-
El término "niños" se refiere a todas las personas menores de 18 años sujetas a la jurisdicción de un Estado Parte, con carácter individual, y también general o como grupo, sin discriminación alguna, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Convención (CDN).- Por lo tanto, el interés superior del niño se entiende no solo como un derecho individual, sino también como un derecho colectivo.- Respecto de éste último es dable examinar su relación con los derechos culturales colectivos.-

"Las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos"
El Comité le da un alcance armónico y sistemático a los sujetos obligados por el artículo 3, párrafo 1 de la CDN.- En tal sentido, la obligación de los Estados a tener debidamente en cuenta el interés superior del niño, no es solo un deber general que abarca a todas las instituciones públicas y privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos que se ocupen de los niños o les afecten, sino también -aunque no se menciona explícitamente- dicha obligación alcanza a los padres, en cuanto el interés superior del niño.- El  art. 18, párr. 1- CDN, en una interpretación sistemática refiere que "Su preocupación fundamental (respecto de los padres -ambos-) será el interés superior del niño".-
Respecto a las “Instituciones públicas o privadas de bienestar social”, éstas no solo abarcan las relacionadas con los derechos económicos, sociales y culturales, sino también las que se ocupan de los derechos y libertades civiles y políticos.- A su vez, las instituciones privadas de bienestar social incluyen a las organizaciones del sector privado (con o sin ánimo de lucro) que intervienen en la prestación de servicios esenciales para que los niños disfruten de sus derechos y que actúan como alternativa a los servicios públicos, en nombre de ellos, o junto con ellos.-
La OG 14 siguiendo la línea instaurada por la Convención y la OG 10 indica que el interés superior del niño afecta las vías penal y civil, a fin de resguardar la Protección Integral del niño.- El Comité subraya que el término "tribunales" alude a todos los procedimientos judiciales, de cualquier instancia, ya estén integrados por jueces profesionales o personas que no lo sean, y todas las actuaciones conexas relacionadas con niños, sin restricción alguna. Ello incluye los procesos de conciliación, mediación y arbitraje.-
En la vía penal, el principio del interés superior se aplica a los niños en conflicto con la ley (es decir, autores presuntos, acusados o condenados) o en contacto con ella (como víctimas o testigos), así como a los niños afectados por la situación de padres que estén en conflicto con la ley. Remitiéndose a la OG 10 “ …El Comité subraya que la protección del interés superior del niño significa que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, la represión o el castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes…” (párrafo 10).-
En la vía civil, el niño puede defender sus intereses directamente o por medio de un representante, por lo tanto los tribunales deben velar por que el interés superior del niño se tenga en cuenta en todas las situaciones y decisiones, de procedimiento o sustantivas, y han de demostrar que así lo han hecho efectivamente.
En igual sentido, respecto a las “autoridades administrativas y órganos legislativos”, el derecho del niño a que se evalúe su interés superior y se constituya como la consideración primordial debe figurar de forma explícita en toda decisión administrativa y legislación pertinente.- Esta obligación implica la aprobación de los presupuestos, cuya preparación y elaboración exigen adoptar una perspectiva que defienda el interés superior del niño a fin de respetar sus derechos.-

"Una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"
El Comité complejiza el concepto de interés superior del niño advirtiendo que su contenido debe determinarse caso por caso, en forma flexible y adaptable a cada niño -o niños- afectado/s, con arreglo a la situación concreta y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales de los mismos.-
Esta interpretación “flexible” en perspectiva de derechos humanos, es acorde con el cambio de paradigma (CDN), en cuanto debe ser el mayor de edad el que se adapta al niño, y no éste a aquel, en una interpretación del concepto equilibrada con el resto de los intereses.- Justamente, el interés superior del niño ha sido utilizado abusivamente por gobiernos y otras autoridades estatales para justificar políticas racistas.- Esta advertencia, es un alerta a valorar en cada toma de decisión, atento a que hasta el mismo “interés superior del niño” puede dejar margen para la manipulación, conforme ha sido relevado por el Comité al observar las prácticas de los Estados Partes.- En tal sentido, la OG 14 cita dos ejemplos, el de los padres para defender sus propios intereses en las disputas por la custodia; y el de los profesionales que menosprecian la evaluación del interés superior del niño por irrelevante o carente de importancia.-
Para evitar la bastardización de derechos del niño la OG 14 propone una guía en lo que respecta a las decisiones particulares o colectivas, conforme a una evaluación y determinación del interés superior del niño.- Ello, en función de las circunstancias específicas de cada niño –o grupo- en concreto, conteste con parámetros de equilibrio que permitan o intenten resolver cualquier posible conflicto entre los derechos consagrados en la Convención o en otros tratados de derechos humanos.- Al respecto refiere que “ …debe prestarse atención a la búsqueda de posibles soluciones que atiendan al interés superior del niño. Ello implica que los Estados tienen la obligación de aclarar, cuando se adopten medidas de aplicación, cuál es el interés superior de todos los niños, incluidos los que se encuentren en situación de vulnerabilidad….” (Conforme punto IV, párrafo 33 in fine  de la OG 14).-
El Comité aclara que la expresión  "a que se atenderá" da entender el límite que se impone a la discrecionalidad de los Estados, a modo de sólida obligación jurídica de éstos en el tratamiento de la infancia.- A su vez, la voz "consideración primordial…” se fundamenta en la situación especial en que se hallan los niños en la realidad.- El Comité recuerda la situación de dependencia, madurez, condición jurídica y, a menudo, carencia de voz en que se encuentran los niños, indicando que –como tales- tienen menos posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses, y que por ello, las personas que intervienen en las decisiones que les afectan deben tener en cuenta explícitamente sus intereses porque “…si los intereses del niño no se ponen de relieve, se suelen descuidar…”.- Como se ha dicho (Punto 3), la OG 14 viene a reivindicar el antecedente normativo indicado en el principio II de la Declaración de los Derechos del Niño (1959).-
Por lo tanto, la "consideración primordial" significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones. No obstante ello, atento a que el interés superior del niño abarca una amplia variedad de situaciones, una vez evaluado y determinado, puede entrar en conflicto con otros intereses o derechos (por ejemplo, los de otros niños, el público o los padres), los cuales tienen que resolverse caso por caso, sopesando cuidadosamente los intereses de todas las partes y encontrando un compromiso adecuado.-
Si  los derechos de otras personas entran en conflicto con el interés superior del niño y no es posible armonizarlos, las autoridades y los responsables de la toma de decisiones habrán de analizar y sopesar los derechos de todos los interesados, teniendo en cuenta el derecho del niño a que su interés superior sea la consideración primordial.- Ello, significa que  “…los intereses del niño tienen máxima prioridad y no son una de tantas consideración es. Por tanto, se debe conceder más importancia a lo que sea mejor para el niño…”.- (Conforme punto IV, párrafo 39 in fine  de la OG 14).-

5. La perspectiva de los Derechos Humanos en el Derecho Penal.-
La vigencia de los Derechos Humanos y su debate no está cerrado, las discusiones entre garantías y mano dura o eficiencia policial en relación con la seguridad ciudadana constituyen el mejor de los ejemplos.- Ello, recuerda las palabras de Michael Ignatieff  “El lenguaje de los derechos humanos está ahí para recordarnos que algunos abusos son realmente intolerables y que algunas excusas por dichos abusos son realmente insoportables”.-
En el ámbito donde existe una relación directa de especial sujeción al poder del Estado, y en consecuencia mayor vulnerabilidad (Derecho Penal Juvenil), la aplicación de una perspectiva de derechos humanos, debe ser aún más metódica y permanente.-
De la lectura de la OG 14 también se pone de resalto la relación directa de especial sujeción de los niños respecto a sus padres y los diversos entes sociales (Derecho Civil).- La manera en que reaccionan los padres al enfrentar los problemas, ya sea consigo o con los demás, es el primer modelo de formación de los hijos,  quienes aprenden de esas formas de comportamiento, actitudes y valores.- La prevención del maltrato infantil comienza con la vida del niño en una familia democrática. La igualdad entre el hombre y la mujer en la pareja conyugal, la participación y cooperación de ambos en las funciones familiares, la tolerancia y respeto hacia el otro, la solución de los conflictos mediante el diálogo y la negociación, son todas condiciones que alejan los comportamientos violentos. Si en la relación entre padres e hijos, los niños y adolescentes son respetados como personas, es decir, aceptados como seres diferentes con sus propias características, deseos e inclinaciones; sin son escuchados y su voz es tomada en cuenta, tal como lo impone la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 12, no se creará el campo propicio para la coerción. Reconocer al niño como un sujeto de derechos (Grosman Cecilia, Violencia Familiar, Ed. Rubinzal Culzoni, Pág.168 ).-
El niño se forma una idea de sí mismo, a través de la idea que tienen sus padres del él y se valora según como lo califican los demás. Así, aprende a valorarse y considerarse traduciéndolo en su autoestima. El ejercicio de la autoridad de los padres debe tener en cuenta la personalidad del hijo, sus necesidades e inclinaciones en cada una de las fases de su desarrollo. El deber de educación comprende el respeto a la autonomía del menor. A la forma de respeto “unilateral” que une a un inferior con un superior, es posible contraponer el respeto mutuo, fundado en la colaboración y participación que operará de manera distinta en las sucesivas fases del desarrollo del menor (Grosman-Mesterman, Maltrato al Menor, Ed. Universidad, Pág.423).-
Al decir de Teresa Albanez los derechos humanos de la infancia son los derechos humanos más prematuramente y más extensamente violados (en Porque una Convención sobre los Derechos del Niño, Bol. Inst. Interamericano del Niño, pág. 08, nro. 230, julio 1990).-   
Bajo esta perspectiva de derechos humanos, el estudio sobre el interés superior del niño, se relaciona con el principio de Dignidad, y Doctrina de Protección Integral del niño, de donde se extraen las pautas rectoras del concepto de marras.-

6. El Interés superior del niño, y los derechos humanos como atributos inherentes a la dignidad humana.- Las Observaciones Generales Nº 10 y Nº 14.-
Los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana, y su valor radica en la protección que representan como tal contra cualquier injerencia arbitraria y el poder abusivo del Estado.-
La idea de que no basta con que les sean reconocidos a los individuos determinadas facultades jurídicas sino que es necesario que tales facultades se presenten además como exigencias inexcusables de la propia dignidad del ser humano, encuentra especial atención en los niños.- Justamente, ello justifica darle un tratamiento especializado o reforzado de derechos.-

6. 1. La Observación General Nº 10
Es dable de destacar el párrafo 13 de la OG 10, en cuanto indica que todo niño debe ser tratado acorde con el sentido de su dignidad y valor, conforme el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el sentido de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.-
García Méndez en el texto “Origen, sentido y futuro de los derechos humanos: Reflexiones para una nueva agenda, Revista Sur – Red Universitaria de Derechos Humanos” plantea respecto al artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que “…es justamente porque los hombres no son iguales por naturaleza, pues, si así lo fueran, el contenido de esta declaración sería, cuanto menos, superfluo. En este sentido, me parece bastante ilustrativo el contenido de las siguientes citas: La esfera pública, siempre indesligable de los conceptos de libertad y de distinción, se caracteriza por la igualdad: por naturaleza, los hombres no son iguales, necesitan de una institución política para llegar a serlo: las leyes. Solo el acto político puede generar igualdad [el subrayado es mío]. (Fina Birules, p. 22) La Declaración [Universal de Derechos Humanos] conserva un eco de todo esto porque los hombres, de hecho, no nacen ni libres ni iguales [...] la libertad y la igualdad de los hombres no son de hecho un dato, sino un ideal que debe ser perseguido; no una existencia, sino un valor; no un ser, sino un deber. (Norberto Bobbio, p. 134) …”.-
Asimismo, la citada OG 10 refiere que el trato digno implica el derecho a la educación y reintegración social de los niños en conflictos con la justicia, tendiente a fortalecer el respeto de éstos por los derechos humanos y las libertades de terceros, y “… que se tenga en cuenta la edad del niño y se fomente su reintegración y el desempeño de una función constructiva en la sociedad…”. El Comité recuerda a los Estados firmantes que el respeto de la dignidad del niño requiere la prohibición y prevención de todas las formas de violencia en el trato de los niños que estén en conflicto con la justicia.
El Comité considera que la mejor forma de lograr ese objetivo consiste en respetar plenamente y aplicar los principios básicos y fundamentales de la justicia de menores proclamados en la Convención.-

6. 2. La Observación General Nº 14
En la misma línea, la OG 14 indica que la plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en los derechos.-
A dichos fines, se hace un llamado a los Estados Partes para que arbitren los medios necesarios tendientes a lograr la colaboración de todos los intervinientes respecto a las decisiones que tengan por objeto  “…garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana…”.-
La perspectiva de los derechos Humanos en la promoción de dignidad humana del niño requiere pues el compromiso democrático de todos los actores sociales.-

7. La doctrina de Protección Integral (nuevo Pacto Social).-
La Convención constituye un hito en la historia de la humanidad ya que abre las puertas para un nuevo derecho, para una nueva reformulación del pacto social, en donde todos los niños, niñas y adolescentes sean sujetos activos de ese nuevo pacto.- En tal sentido, la exigibilidad de derechos de la infancia no se agota en el aspecto jurídico, antes bien, debe completarse con políticas públicas de índole social.- Al decir de García Méndez, el cambio de paradigma “… Transforma necesidades en derechos colocando en primer plano el problema de la exigibilidad, no sólo jurídica sino también político – social de los derechos(La Convención Internacional de los Derechos del Niño y las políticas públicas, Derecho de la Infancia Adolescencia en América Latina. Conf. García Méndez. Pág. 272).-
Mas allá de las diferencias y presiones políticas para el tratamiento de los derechos civiles y políticos por una parte, y los derechos sociales, económicos y culturales por otra, los cuales fueron consagrados en sus respectivos Pactos, los redactores de la Convención insistieron en un enfoque integral que hiciera hincapié en la indivisibilidad de los derechos como uno de los principios más importantes.-
El cumplimiento de los derechos sociales, económicos y culturales permite crear las condiciones para una plena satisfacción de los derechos civiles y políticos, y viceversa. Este enfoque integral se ha dado en llamar doctrina de la protección integral.-
A partir del nuevo paradigma de protección integral, toda intervención que implique la presencia de un niño, requiere necesariamente tener en cuenta el interés superior del niño. Y el sentido en que éste debe realizarse en el caso concreto, puede extraerse de los conceptos referidos y correlativos al mismo, respecto a la perspectiva integral plasmada en el presente orden internacional de derechos humanos como nuevo pacto social.-

8. La OG 14: El concepto triple del Interés Superior del Niño
La OG 14 indica que el interés superior del niño es un concepto triple que abarca tres dimensiones, a saber: derecho sustantivo, principio jurídico interpretativo fundamental y norma de procedimiento.-

            8.1. La indeterminación histórica de la terminología utilizada para consagrar el Interés Superior del Niño
La noción del interés superior del niño, ha sido difícil, indeterminada y profundamente discutida a lo largo de su historia, porque buena parte de lo que es, se basa en la interpretación realizada sobre dicho concepto.- En tal sentido ha padecido los mismos problemas a los que se enfrenta generalmente la ciencia jurídica cuando se lanza a interpretar conceptos complejos.- Ellos son principalmente, la indeterminación de la terminología jurídica, derivados de la adopción de bases epistemológicas que crean dificultades prácticas.-
Respecto a la indeterminación terminológica del interés superior del niño, así la entendió -entre otros- Jean Zermatten, en su obra “El interés Superior del Niño Del Análisis literal al Alcance Filosófico”, Informe de trabajo 3-2003, Institut International des Droits de L’enfant.- Este autor refirió respecto al análisis literal de esta disposición inserta en la Convención que “…si se analiza en su conjunto, no muestra ninguna explicación particular sobre la manera de aplicarla, ni fija ningún deber particular, ni tampoco enuncia reglas precisas. Ella establece un principio…”. Y al final de sus conclusiones refiere “… A pesar de todas las críticas, el criterio del interés superior del niño no ha hecho sino ganar en importancia; es decir que si se eliminara la causa de sus debilidades, no se  sabría como remplazarlo…”.-
La reinterpretación sistemática realizada por el Comité en la OG 14 (2.013) parece rebatir los escollos indicados por éste autor.- El Comité plantea un desafío que solo verá sus resultados en las prácticas de los Estados Partes, y en el empeño que los mismos pongan en aplicar los procedimientos recomendados para garantizar y –principalmente- difundir el interés superior del niño acorde a una interpretación que se corresponda con la perspectiva de los derechos humanos.-
Si bien se observa en la OG 14 una reafirmación de conceptos que se vienen desarrollando en la doctrina y los documentos publicados en el plano internacional de los derechos humanos de la infancia, junto a una especie de inter-comunicación coherente entre las Observaciones Generales del Comité.- En cuanto al interés superior del niño en particular, el Comité acota su determinación concreta, proponiendo un detalle –no exhaustivo- de pasos que se deberían llevar a cabo a fin de evaluar y determinar el mismo, advirtiendo respecto a la manipulación que algunos Estados Partes han efectuado.-

8.2. La analogía como aproximación conceptual del Interés Superior del Niño
            El interés superior del niño post OG 14 obliga a releer el concepto conforme a la definición exhaustiva y flexible -a la vez- dada por el Comité.-
Al definirse el interés superior del niño como un concepto triple, es dable inferir una analogía no expresada por el Comité, que logra conformar al mismo de un aserto que por sus características resulta comprender en primer término al interés superior del niño como derecho sustantivo objetivamente debido, y a su vez, en segundo y tercer término al mismo concepto, su aspecto de principio y norma de procedimiento respectivamente, en referencia al primero de ellos.-
Es decir, nos hallamos frente un término analógico principal (interés superior del niño como derecho sustantivo) junto a otros dos términos secundarios (interés superior del niño como principio de interpretación, e interés superior del niño como norma de procedimiento) que forman el mismo concepto, y que –justamente- son considerados análogos porque se derivan de aquel.-
Es, en esta línea, en la que la OG 14 define el primer término del interés superior del niño como derecho sustantivo.- Este primer término se define como la facultad de los niños a invocar, como sujetos titulares de derechos, el art. 3 de la CDN en todas las decisiones que les atañe, conforme al valor de Dignidad que tienen como personas.- Ello, implica la obligación de los Estados Partes, y demás actores sociales -incluidos los padres- al estrictito cumplimiento de la Convención que los reconoce como tal.- Estas notas representan las características que definen la patricidad del interés superior del niño.-
Los otros significados o “analogados secundarios”, lo son en virtud de tales características, por el ello la OG 14 define el segundo término del interés superior del niño como un principio de interpretación conforme a los parámetros de la Convención y su Doctrina de Protección Integral del niño.- A su vez,  el tercer término del interés superior del niño como norma de procedimiento que garantiza los estándares de derechos humanos indicados, se halla inmerso en la evaluación y determinación sistemática y flexible del mismo en cada caso concreto.-
Como se indicó, previamente a que salga a la luz la OG 14 el interés superior del niño como principio inserto en la Convención parecía absorber en la literatura especializada a los otros términos, y -salvo matices- era interpretado como un pilar fundamental de la misma, en la que se discutía su aplicación, o se le daban funciones normativas para su efectividad concreta.-
Es dable explicar que la analogía del “interés superior del niño” es una analogía de términos, no de conceptos. Por ello, el arbitrio humano, las convenciones, pueden generar cambios en el uso de esta palabra.- Y esto es lo que ha ocurrido con la OG 14.-
El “lenguaje habitual”, tiene un rol importante en la determinación de los significados de las palabras.- En este sentido, ha operado un giro en el uso del término interés superior del niño en el ámbito jurídico, a partir de la interpretación de autoridad que ha realizado el Comité al respecto.-
El interés superior del niño se consideraba como un principio general cuyo marco teórico se hallaba consagrado en la Convención, y en los demás instrumentos de derechos humanos creados al efecto.- En su conjunto, formaba más que un principio de interpretación, y ampliaba su espectro a fin de garantizar las consecuencias prácticas del mismo, en cuanto involucraba a las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos-, conforme la consideración primordial de dicho interés.- Es decir, hacía a las veces de derecho y norma procesal, con la consecuente elaboración de doctrinas que justificaban el uso exclusivo e inflacionario del principio como derecho y norma procesal a la vez.-
En tal sentido, se le otorgaba al principio, sendas funciones normativas y correlativas obligaciones, que derivadas del mandato de elemental respeto al derecho internacional de los derechos humanos de la infancia, pretendía cumplir la función de regular el derecho vivo, rectificando la realidad de los casos particulares que se presentaban en amenaza o violación de derechos.-
Todo ello lo hacía en soledad el interés superior del niño como principio de interpretación abstracto que, a partir de allí, hacia su recorrido conceptual hasta el caso concreto.- Indudablemente faltaba una especie de regulación, o explicación que rebata principalmente los embates positivistas - nominalistas.- La OG 14 ordena los distintos criterios del mismo concepto, envasando a cada uno de ellos en figuras jurídicas conocidas (derecho exigible, principio de interpretación, y normas de proceder) a fin de que su indeterminación como principio no sea la excusa de no aplicación del concepto por parte de los Estados.-
En el fondo, el esfuerzo teórico por la determinación del interés superior del niño, ha sido de gran valor doctrinal para la construcción del concepto al que arribó el Comité, que a modo de rompecabezas absorbió las críticas realizadas, y unió las piezas, a fin de otorgarle al interés superior del niño una fuerza de convicción, que alcance tal magnitud, como para generar en los Estados Partes su determinación y aplicación sistemática  –y a la vez flexible- a la luz de una interpretación acorde con los derechos humanos.-

9. El Interés superior del niño como Derecho sustantivo.-
El interés superior del niño como pilar jurídico fundamental de los derechos de la infancia, es el primer término del concepto triple propuesto por el Comité.- Creemos que no es antojadizo calificarlo en primer término, atento a que -en referencia a la protección integral que instaurara la CDN- el pleno respeto de los niños como titulares de derechos encuentra -justamente- en el interés superior del niño su máxima expresión, e interpretación sistemática.-
El interés superior del niño como derecho sustantivo es la facultad de los niños a invocar el art. 3 de la CDN en todas las decisiones que les atañe, con la correlativa obligación intrínseca de los sujetos intervinientes a aplicarlo directa e indirectamente.-
El respeto a los derechos subjetivos de los niños, constituyen la forma de obtener la tutela del interés superior del niño. El ámbito de aplicación de éste resulta de la preeminencia de los mencionados derechos, frente a otros derechos subjetivos y/o normas que pudieran violarlos o amenazarlos.-
En tal sentido, la Convención consagra una fórmula de tutela abierta, mediante la cual el interés superior del niño debe ser reconocimiento en cada caso concreto.- La Convención también refiere explícitamente al interés superior del niño en otras disposiciones, a saber: el artículo 9 (separación de los padres); el artículo 10 (reunión de la familia); el artículo 18 (obligaciones de los padres); el artículo 20 (privación de un medio familiar y otros tipos de cuidado); el artículo 21 (adopción); el artículo 37 c) (separación de los adultos durante la privación de libertad), y el artículo 40, párrafo 2 b) iii), (garantías procesales, incluida la presencia de los padres en las audiencias de las causas penales relativas a los niños en conflicto con la ley). También se hace referencia al interés superior del niño en el Protocolo facultativo de la Convención relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (preámbulo y artículo 8) y el Protocolo facultativo de la Convención relativo a un procedimiento de comunicaciones (preámbulo y artículos 2 y 3).-

9.1. La Observación General Nº 14.-
El Comité mediante la OG 14 interpreta el interés superior del niño en forma sistemática y armónica con la Convención, proponiendo una fórmula que tiene la finalidad de cerrar -mediante pasos detallados- la tutelar abierta de dicho interés reconocido en la citada Convención por los Estados Partes.-
En tal sentido, la OG 14 reglamenta dicho reconocimiento al recomendar a los Estados Partes la aplicación del mismo como obligación en todas las medidas (necesarias, expresas y concretas)  a fin de respetar y poner  en práctica el derecho del niño a que su interés superior se evalúe y constituya la consideración primordial.-
Justamente, en el Punto III de la OG 14 que versa sobre la naturaleza y alcance de las obligaciones de los Estados Partes, refiere -con expresa indicación- las medidas y parámetros a tener en cuenta.- A su vez, como se indicó más arriba, amplía el esfuerzo obligatorio a los demás actores sociales.-  

9.2. Análisis de las obligaciones que surgen del artículo 3, párrafo 1 de la CDN.-
La primer obligación que se detalla es para con cada uno de los Estados Partes, en cuanto deben garantizar que el interés superior del niño se integre de manera adecuada y se aplique sistemáticamente en todas las medidas que llevan a cabo las instituciones públicas (en especial en todas las medidas de ejecución y los procedimientos administrativos y judiciales que afectan directa o indirectamente a los niños).-
La segunda obligación es de valoración y constancia –o fe pública- de los actos de gobierno, en cuanto se debe velar porque todas las decisiones -judiciales y administrativas, las políticas y la legislación relacionadas con los niños- dejen patente que el interés superior de estos ha sido una consideración primordial.- Ello, incluye explicar cómo se ha examinado y evaluado el interés superior del niño, y la importancia que se le ha atribuido en la decisión.
La tercer obligación se dirige al sector privado, en cuanto al deber de garantizar que el interés del niño sea evaluado y constituya una consideración primordial en las decisiones y medidas adoptadas.- Ello, incluye a los proveedores de servicios, o cualquier otra entidad o institución privadas que tomen decisiones que conciernan o afecten a un niño. La mayor tensión de la presente obligación puede observarse en aquellos Estados Partes en los que se deriva en el sector privado el abordaje del derecho a la salud de los niños por medio de instituciones que no se ajustan a los parámetros de derechos humanos.- A su vez, como se indicó más arriba, amplía el esfuerzo obligatorio a los progenitores o adultos responsables del niño.-  

9.3. Ámbito de aplicación.- Medidas y Parámetros de aplicación de conformidad con los artículos 4, 42 y 44, párrafo 6, de la CDN.-

9.3.1. Consideración primordial sistemática del interés superior del niño.-
La OG 14 recomienda a los Estados Partes velar  por que el interés superior del niño sea una consideración primordial sistemática en todas sus actuaciones, ya sean decisiones judiciales y administrativas, así como en otras medidas que afecten a niños con carácter individual, y en todas las etapas del proceso de aprobación de leyes, políticas, estrategias, programas, planes, presupuestos, iniciativas legislativas y presupuestarias, y directrices.- Es decir, todas las medidas de aplicación relativas a los niños en general o a un determinado grupo.- Asimismo, suma a los padres y los cuidadores dicha aplicación.-

9.3.2. La promoción, concientización y capacitación en el interés superior del niño.-
La OG 14 recomienda a los Estados Partes adoptar medidas destinadas a la promoción, concientización y capacitación en el interés superior del niño, dirigidas no solo a los adultos responsables, sino también a los propios niños.- Ello, a modo de lucha “…contra todas las actitudes negativas y prejuicios que impiden la plena efectividad del derecho del niño a que su interés superior se evalúe y constituya una consideración primordial, mediante programas de comunicación en los que colaboren medios de difusión, redes sociales y los propios niños, a fin de que se reconozca a los niños como titulares de derechos…” (Conforme punto III, párrafo 15 - h- de la OG 14).-

9.3.3. Parámetros a valorar.-
Se recomienda a los Estados Partes que -al dar pleno efecto al interés superior del niño- tengan en cuenta los siguientes parámetros: “… a)           El carácter universal, indivisible, interdependiente e interrelacionado de los derechos del niño; b) El reconocimiento de los niños como titulares de derechos; c) La naturaleza y el alcance globales de la Convención; d) La obligación de los Estados partes de respetar, proteger y llevar a efecto todos los derechos de la Convención; e) Los efectos a corto, medio y largo plazo de las medidas relacionadas con el desarrollo del niño a lo largo del tiempo…” (Conforme punto III, párrafo 16 de la OG 14).-
En cuanto a éste último punto e), el Comité -con anterioridad al mismo- trató en la OG 10,  que respecto a los efectos a corto, medio y largo plazo de las medidas relacionadas con el desarrollo del niño a lo largo del tiempo, la adopción de medidas alternativas debería ofrecer a los Estados Partes la posibilidad de abordar la cuestión de los niños que tienen conflictos con la justicia, de manera más eficaz, en función no sólo del interés superior del niño, sino también de los intereses a corto y largo plazo de la sociedad en general.-
Esta observación, es de suma importancia, atento a que de la misma se infiere que toda privación de la libertad debería ser la última ratio, o por el menor tiempo posible, lo cual en vez de contraponer el interés del niño con la sociedad, lo articula en su beneficio a corto y largo plazo.- En tal sentido, se equilibrarían ambos intereses siendo el interés del niño por añadidura el interés de la sociedad.-

9.3.4. La Opinión Consultiva n. 17 sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño.-
En el plano Regional, con fecha 28 de agosto de 2.002, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, emitió la Opinión Consultiva n. 17 sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño (OC 17), solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.-
De la misma, es dable destacar los fundamentos del voto concurrente -a favor de su adopción- por parte del Juez Antônio Augusto Cançado Trindade, quien expuso respecto al interés superior del niño, que el mismo es un estatuto o condición jurídica internacional que adquirió autonomía propia, implicando la preservación de los derechos sustantivos y procesales del niño en todas y cualquiera circunstancias. En tal sentido, señaló que la concepción kantiana de la persona humana como un fin en sí mismo abarca naturalmente a los niños independientemente de las limitaciones de sus capacidades jurídicas (de ejercicio).-
Asimismo, al analizar los conceptos de derecho subjetivo, derechos humanos y nueva dimensión de la personalidad jurídica internacional, indicó que es la persona humana esencialmente dotada de dignidad, la que articula, expresa, e introduce el "deber ser" de los valores en el mundo de la realidad en que vive.-
A su vez, manifestó respecto a los derechos humanos del niño y las obligaciones de su protección, que “…los problemas recurrentes, y agravados, que hoy día afectan a los niños, advierten que continuamos lejos de su "protección integral". Sin embargo, hay que perseverar en los esfuerzos en pro de la prevalencia del principio general del "interés superior del niño", - recogido en el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y evocado en la presente Opinión Consultiva (párrs. 56-61), - el cual emana de su dignidad como seres humanos…”. En tal sentido, indicó que el fundamento para el ejercicio de las obligaciones de protección se encuentra en la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1.1, 19) y que se requiere del Estado la adopción de medidas positivas de protección aplicables erga omnes, protegiendo a los niños también en las relaciones inter-individuales.-

10. El interés superior del niño como Principio Jurídico de interpretación.-
El interés superior del niño ha sido definido históricamente como un principio jurídico.- Todo principio -como tal- puede referir al comienzo de algo, o a los factores que constituyen las bases de alguna obra.- En tal sentido, podemos decir que los principios jurídicos en el marco del Derecho vendrían a expresar aquellos criterios que lo fundamentan. Existen principios que se encuentran fuera, y otros que anidan en los ordenamientos normativos.
            El Interés superior del niño es un principio que se halla dentro del orden normativo, formando parte de la Convención, y como tal, se enmarca en el derecho internacional de los derechos humanos.-
Como explicamos más arriba, la noción de éste principio padece los mismos problemas a los que se enfrenta la ciencia jurídica, en cuanto al alcance y determinación de la terminología jurídica, derivados de la adopción de bases epistemológicas que crean dificultades prácticas. Entendemos que el Comité (OG 14) al reubicar dicho principio jurídico como pauta interpretativa de la noción (art. 3.1. de la C.D.N.) vino a evitar, y dar respuesta a las críticas de su indeterminación.-
Es en esta línea, es dable pues indicar que el interés superior como pilar jurídico fundamental de los derechos del niño, es un término analógico de segundo orden que viene a iluminar la interpretación del mismo como derecho sustantivo.- Es decir, el interés superior del niño como principio jurídico interpretativo se inserta en la fórmula que prescribe el art. 3.1. de la CDN, posibilitando en toda elección, la satisfacción más efectiva de dicho interés en el marco de los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos (conf. OG 14).-

10.1 El interés superior del niño y su relación con otros principios generales de la Convención.-
El Comité reitera por medio de la OG 14 (Punto IV B) la relación existente entre los principios generales consagrados en los artículos 2, 3, 6 y 12 de la Convención.-
Con anterioridad a la misma, la OG 10 había profundizado la articulación de los artículos 37 y 40 de la citada Convención con los principios generales consagrados en los artículos 2, 3, 6 y 12 de la misma, y demás normas tales como el artículo 4 y 39 –, en los siguientes términos “…En un principio, el Comité desea subrayar que, de acuerdo con la Convención, los Estados Partes deben elaborar y aplicar una política general de justicia de menores, lo cual significa que no deben limitarse a aplicar las disposiciones específicas contenidas en los artículos 37 y 40 de la Convención, sino tener en cuenta también los principios generales enunciados en los artículos 2, 3, 6 y 12 y en todos los demás artículos pertinentes de la Convención, por ejemplo los artículos 4 y 39…” .-

10.2. El interés superior del niño y el derecho a la no discriminación (artículo 2).-
En la OG 14 se define la relación de ambos principios recomendando a los Estados Partes un tratamiento especial (pasivo y positivo) de la niñez amenazada o directamente discriminada.-  A tales fines, recuerda a los Estados la obligación pasiva de prohibir todas las formas de discriminación en el disfrute de los derechos consagrados en la Convención, y asimismo, la de adoptar medidas positivas encaminadas a corregir una situación de desigualdad real.-
Por su parte la OG 10 en los párrafos 6/9 ya había examinado el principio de no discriminación relacionado con la criminalización de los niños, en estos términos “…Debe prestarse atención especial a la discriminación y las disparidades existentes de hecho, que pueden deberse a la falta de una política coherente y afectar a grupos vulnerables de niños, en particular los niños de la calle, los pertenecientes a minorías raciales, étnicas, religiosas o lingüísticas, los niños indígenas, las niñas, los niños con discapacidad y los niños que tienen constantes conflictos con la justicia (reincidentes) … Muchos niños que tienen conflictos con la justicia también son víctimas de discriminación, por ejemplo cuando tratan de acceder a la educación o al mercado de trabajo…Es muy corriente que … se tipifique como delito determinados problemas de comportamiento de los niños … que a menudo son consecuencia de problemas psicológicos o socioeconómicos. Es motivo de especial preocupación que las niñas y los niños de la calle frecuentemente sean víctimas de esta forma de criminalización… el Comité también se remite al artículo 56 de las Directrices de Riad, que dice lo siguiente: "A fin de impedir que prosiga la estigmatización, la victimización y la criminalización de los jóvenes, deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sanción cuando es cometido por un joven"… comportamientos como el vagabundeo, la vida en la calle o las escapadas del hogar deben afrontarse mediante la adopción de medidas de protección de la infancia, en particular prestando apoyo efectivo a los padres y otras personas encargadas de su cuidado y adoptando medidas que afronten las causas básicas de ese comportamiento...”.-
Es decir, a efectos de afrontar las causas básicas de los comportamiento de los menores de edad en conflicto con la ley, la adopción de medidas de protección de la infancia resulta ser la vía más adecuada a los fines de evitar las distintas formas de discriminación de los niños, principalmente, los que se hallan en estados de amenaza o vulneración de derechos.-
Respecto a los niños no punibles involucrados en delitos, los términos de la citada OG 10 resultan más categóricos al referir que los mismos no pueden ser formalmente acusados ni considerárseles responsables en un procedimiento penal, si es necesario, podrán adoptarse -justamente- medidas especiales de protección en el interés superior de esos niños (párrafo 31).-
A efectos de atender al principio de no discriminación a la niñez, el Comité -por medio de la OG 14- introduce éste parámetro de interpretación que debe tenerse en cuenta al definir el interés superior del niño en el caso concreto.-

10.3. El interés superior del niño y el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6).-
La OG 14 define la relación de ambos principios recomendando a los Estados Partes que tengan a bien crear las condiciones que garanticen la dignidad humana y aseguren el desarrollo holístico de todos los niños.-
El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo es la base de los otros derechos sociales, económicos y culturales que se expresan en la Convención. Es decir, el derecho del niño a la vida -como principio- establece de forma muy explícita que sin los medios para la supervivencia y el desarrollo, el derecho a la vida no tiene sentido.-
El Comité por medio de la OG 10, le dio gran importancia a la relación existente entre el interés superior y el derecho al desarrollo del niño, en cuanto a que justifica  la menor culpabilidad de éstos respecto a los adultos.- En tal sentido, conforme el párrafo 10 “…En todas las decisiones que se adopten en el contexto de la administración de la justicia de menores, el interés superior del niño deberá ser una consideración primordial.  Los niños se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocionales y educativas.  Esas diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que tienen conflictos con la justicia.  Estas y otras diferencias justifican la existencia de un sistema separado de justicia de menores y hacen necesario dar un trato diferente a los niños…”
Respecto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6) del niño, conforme surge del párrafo 11 de la citada OG 10 “ … este derecho básico debe traducirse en una política que afronte la delincuencia juvenil de manera que propicie el desarrollo del niño … la privación de libertad tiene consecuencias muy negativas en el desarrollo armonioso del niño y dificulta gravemente su reintegración en la sociedad… se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda …”.-
Con esta perspectiva, la OG 14 entronca la vinculación del interés superior del niño, en cuanto a la obligación de los Estados Partes a evaluar y determinar dicho interés superior a fin de garantizar el pleno respeto del derecho intrínseco a la vida, la supervivencia y el desarrollo.- El Comité, advierte y reitera las consecuencias negativas que la privación de libertad genera no solo al desarrollo sino también a la reintegración del niño a su comunidad.-

10.4. El interés superior del niño y el derecho a ser escuchado (artículo 12).-
La OG 14 recomienda a los Estados Partes que tengan a bien abarcar -al momento de evaluar el interés superior del niño- “ …el respeto del derecho del niño a expresar libremente su opinión y a que esta se tenga debidamente en cuenta en todos los asuntos que le afectan…”.- Esto, se establece con claridad en la Observación general Nº 12 del Comité, que también pone de relieve los vínculos indisolubles entre el artículo 3, párrafo 1, y el artículo 12. En tal sentido, ambos artículos tienen funciones complementarias, en cuanto el interés superior del niño refuerza la funcionalidad del derecho a ser escuchado, al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten a su vida.-
Por ello, cuando se tenga a bien evaluar y determinar el interés superior del niño, un parámetro de interpretación respecto al derecho a ser escuchado, habrá de tener en cuenta la evolución de las facultades del mismo, en el sentido de valorar en forma progresiva la mayor influencia de sus opiniones conforme a la madurez que acredite.-

11. El interés superior del niño en la práctica. (Su proyección o determinación en el caso concreto).-

11.1. Aplicación: la evaluación y determinación del interés superior del niño.-
Por medio de la OG 14 se recomienda a los Estados Partes los pasos que deberían seguir los mismos, a fin de proyectar a través de una evaluación previa, la determinación del interés superior del niño en el caso concreto.-

12. La evaluación del interés superior del niño.-
La evaluación incumbe al responsable de la toma de decisiones y su personal (a ser posible, un equipo multidisciplinario) y requiere la participación del niño.-
En esta primer etapa se deben valorar y calcular todos los elementos necesarios para tomar una decisión, en una determinada situación y para un niño -o un grupo de niños- en concreto. El Comité recomienda “ … determinar cuáles son los elementos pertinentes, en el contexto de los hechos concretos del caso, para evaluar el interés superior del niño, dotarlos de un contenido concreto y ponderar su importancia en relación con los demás ...” (Conforme punto V, párrafo 46 a) de la OG 14).-

12.1. Las características específicas del niño.-
Bajo el parámetro de respeto a la subjetividad del niño, titular de derechos, la evaluación del mismo es una actividad singular que debe realizarse en cada caso, teniendo en cuenta sus circunstancias concretas.- El Comité refiere que las circunstancias a tener en cuenta son “…la edad, el sexo, el grado de madurez, la experiencia, la pertenencia a un grupo minoritario, la existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño o los niños…” (Conforme punto V, párrafo 48 de la OG 14), poniendo especial énfasis en la relación de contención de la familia.-
Respecto a las circunstancias de los niños, el párrafo 71 de la OG 10 recomienda que “ … la respuesta que se dé al delito debe ser siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a la edad, la menor culpabilidad, las circunstancias y las necesidades del menor…”. A dichos fines deberá prevalecer sobre estas consideraciones la necesidad de salvaguardar el bienestar, el interés superior del niño y que del mismo se fomente su reintegración social.-

12.2. La elaboración de una lista de elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño.-
El Comité recomienda a los Estados Partes elaborar una lista de elementos que forme parte de la evaluación del interés superior del niño, y ofrezca orientaciones concretas (y al mismo tiempo sea lo suficientemente flexible -no exhaustiva ni jerárquica-) en la toma de decisiones.- El fin último del interés superior del niño debería ser garantizar su disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Convención y su desarrollo holístico.
Los elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar y determinar el interés superior del niño, en la medida en que sean pertinentes para la situación de que se trate, son los siguientes:

12.2. a) La opinión del niño (artículo 12 de la Convención)
Este elemento ha sido referido como pauta de interpretación.- En esta instancia de definición  viene a concretizar uno de los principios básicos de la Convención ut supra expuestos en relación al interés superior del niño.- En tal sentido, el Comité prescribe que las decisiones deben tener en cuenta el punto de vista del niño y concederle a su opinión la importancia que merece de acuerdo con su edad y madurez,  respetando la posibilidad de que el niño participe en la determinación de su interés superior. A su vez, si existiere alguna dificultad de hecho, la evaluación deberá introducir ajustes razonables y prestarse el apoyo necesario para garantizar su plena participación en la evaluación de su interés superior.
El derecho a ser escuchado implica que se tenga en cuenta la opinión de los niños, según su edad o madurez.- En tal sentido, la OG 10 en el párrafo 12 indicaba que debe valorarse este principio “ ... en cada etapa del proceso de la justicia de menores (véanse párrafos 43 a 45 infra)… las opiniones de los niños involucrados … se está convirtiendo cada vez más en una fuerza poderosa de mejora y reforma y para el disfrute de sus derechos…”.-  Asimismo, se advertía en cuanto a la participación del niño en el proceso, que el derecho a ser escuchado debe serlo directamente y no sólo por medio de un representante o de un órgano apropiado. Si correspondiere incluso se debe limitar, restringir o excluir la presencia de los padres en el procedimiento.- Debe además tenerse debidamente en cuenta los deseos o preferencias que el niño pueda tener, luego de ser informado, y puesto en autos de las consecuencias del proceso.-

12.2. b) La identidad del niño (artículo 8 de la Convención)
Al evaluar el interés superior debe tenerse en cuenta la diversidad y la preservación de identidad de los niños, cuyas características abarcan el sexo, la orientación sexual, el origen nacional, la religión y las creencias, la identidad cultural y la personalidad de los mismos.-

12.2. c) La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones (artículos 5, 9, 16, 18 y 20 de la Convención)
El concepto amplio de familia.
El Comité recuerda que la familia es la unidad fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y el bienestar de sus miembros, en particular de los niños (preámbulo, y art. 16 de la Convención). Indica que el término "familia" debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad, según establezca la costumbre local.-
La preservación del niño en su familia.
El Comité afirma que es indispensable llevar a cabo una evaluación y determinación del interés superior del niño en el contexto de una posible separación del niño y sus padres, atento a que “… dada la gravedad de los efectos en el niño de que lo separen de sus padres, dicha medida solo debería aplicarse como último recurso…” (Conforme punto V, párrafo 61 de la OG 14), salvo que la separación sea necesaria para proteger al niño.-
La OG 14 advierte de la posible separación injustificada del niño de su familia por motivos económicos.- En su lugar, los Estados Partes deben proporcionar apoyo a los padres para que cumplan con sus responsabilidades parentales y restablecer o aumentar la capacidad de la familia para cuidar del niño.- En este punto, nuevamente se recomienda garantizar que la situación del niño y su familia haya sido evaluada, cuando sea posible, por un equipo multidisciplinario de profesionales perfectamente capacitados, con la colaboración judicial apropiada, de conformidad con el artículo 9 de la Convención, a fin de asegurarse de que es la única opción que puede satisfacer el interés superior del niño.-
La separación del niño de su familia.-
El Comité dulcifica los efectos nocivos que la separación de los niños con su familia ocasiona, indicando que cuando ésta sea necesaria, los responsables de la toma de decisiones velarán  por que el niño mantenga los lazos y la relación con sus padres y su familia, teniendo en cuenta la periodicidad y la duración de las visitas y otras formas de contacto.-
La OG 14 refuerza la idea de que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. A su vez, alienta la ratificación y aplicación de los convenios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.- Y respecto al caso particular de los padres privados de la libertad, recomienda a los Estados Partes que ofrezcan y apliquen caso por caso alternativas a la detención, teniendo plenamente en cuenta los posibles efectos que puedan tener las distintas condenas en el interés superior del niño o los niños afectados.-

12.2. d) Cuidado, protección y seguridad del niño (art. 3, párr. 2 de la Convención)
Al evaluar y determinar el interés superior de un niño o de los niños en general, debe tenerse en cuenta la obligación del Estado de asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar.-
El Comité define los términos "protección" y "cuidado", indicando  que los mismos deben interpretarse en un sentido amplio.- Es decir, no se debe entender la protección de derechos en forma limitada (por ejemplo, "para proteger al niño de daños"), sino en relación con el ideal amplio de garantizar el "bienestar" y el desarrollo del niño. El bienestar del niño, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad. Por ello, toda intervención  destinada a la protección de derechos debe evaluar la amenaza o vulneración de derechos conforme a la fórmula amplia propuesta.-
La OG 14 incluye al cuidado emocional del niño como una necesidad básica, advirtiendo que si los padres -o tutores- no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se deben tomar medidas para que el niño cree lazos afectivos seguros.- A su vez, la  evaluación del interés superior del niño debe tener en cuenta la seguridad del mismo en todas sus formas, al momento de tomarse la decisión, valorando –también- la posibilidad de riesgos y daños futuros, y otras consecuencias.-
En esta línea, las recomendaciones del Comité respecto al tratamiento de los menores delincuentes encuentran eco en las recomendaciones tendientes a sustituir el castigo en centros cerrados por la rehabilitación y justicia restitutiva.  Esto puede realizarse al mismo tiempo que se presta atención a una efectiva seguridad pública, y se realiza prevención efectiva de la delincuencia -criminología cautelar- (conf. párrafo 10 de la OG 10).-   

12.2. e) Situación de vulnerabilidad.-
El Comité afirma que debe tenerse en cuenta las situaciones de vulnerabilidad del niño.- Refiere como ejemplos tener alguna discapacidad, pertenecer a un grupo minoritario, ser refugiado o solicitante de asilo, ser víctima de malos tratos, vivir en la calle, etc.-
La OG 14 recomienda a las autoridades y responsables de la toma de decisiones que tengan en cuenta los diferentes tipos y grados de vulnerabilidad de cada niño, ya que cada niño es único y cada situación debe evaluarse de acuerdo con su condición única.- En tal sentido, deberá realizarse una evaluación individualizada del historial de cada niño desde su nacimiento, con revisiones periódicas a cargo de un equipo multidisciplinario, y ajustes razonables que se recomienden durante todo el proceso de desarrollo del niño.-

12.2. f) El derecho del niño a la salud (art. 24 de la Convención).-
El Comité recuerda que el derecho del niño a la salud  y su estado de salud son fundamentales para evaluar el interés superior del niño.-
La OG 14 refiere que si hay más de una posibilidad para tratar una enfermedad o si el resultado de un tratamiento es incierto, se deben sopesar las ventajas de todos los tratamientos posibles frente a todos los posibles riesgos y efectos secundarios, y también debe tenerse en cuenta debidamente la opinión del niño en función de su edad y madurez.- En este sentido, se debe proporcionar al niño información adecuada y apropiada para que entienda la situación y todos los aspectos pertinentes en relación con sus intereses, y permitirle, cuando sea posible, dar su consentimiento fundamentado.-
El Comité le recuerda a los Estados Partes la obligación de asegurarle a todos los adolescentes, el tengan acceso a la información adecuada que sea esencial para su salud y desarrollo.- Cita como ejemplos la prevención en el uso y abuso del tabaco, el alcohol y otras sustancias, las dietas, la salud sexual y reproductiva, los peligros de un embarazo precoz, la prevención del VIH/SIDA y las enfermedades de transmisión sexual.-  
Respecto a los adolescentes con trastornos psicosociales, el Comité reafirma el principio de preservación que tienen, en cuanto al derecho a ser tratados y atendidos en la comunidad en la que viven, en la medida posible.- No obstante ello, cuando se requiera la hospitalización o internación en un centro o comunidad, deberá evaluarse el interés superior del niño antes de tomar una decisión y su opinión habrá de respetarse, siendo las mismas consideraciones válidas para los niños más pequeños.-

12.2. g) El derecho del niño a la educación (arts. 28 y 29 de la Convención).-
El Comité recuerda que el acceso a una educación debe ser gratuita, de calidad, incluida la primera infancia, la educación no académica o extraacadémica y las actividades conexas, las cuales redunda en el interés superior del niño.-
La OG 14 refiere que todas las decisiones sobre las medidas e iniciativas relacionadas con un niño en particular o un grupo de niños deben respetar su interés superior con respecto a la educación.- En tal sentido, recomienda a los Estados Partes que tengan docentes -y otros profesionales de diferentes entornos- perfectamente capacitados, a fin de favorecer un entorno propicio para los niños y métodos de enseñanza y de aprendizaje apropiados.-
El Comité brega por medio del interés superior del niño, a favorecer el derecho a la educación como un hecho de suma importancia para la vida de los niños, advirtiendo respecto a la precaución de buscar en los mismos entornos propicios.- Por tal motivo, entiende que no es solo una inversión de cara al futuro, sino también una oportunidad de esparcimiento, promoción del respeto, capaz de generar ámbitos de participación y cumplimiento de anhelos.-
De esta forma, se intenta evitar que los niños de sectores vulnerables reciban su educación bajo el padecimiento de una constante “violencia simbólica” (Pierre Bourdieu).- Por ello, responderá al interés superior del niño, una educación propicia tendiente a  “…satisfacer esa necesidad y fomentar las responsabilidades del niño para superar las limitaciones que pueda acarrearle cualquier situación de vulnerabilidad ...” (Conforme punto V, párrafo 79 de la OG 14).-

12.3. Búsqueda de un equilibrio entre los elementos de la evaluación del interés
superior.-
A los fines de no caer en malas interpretaciones, el Comité aclara que deberá buscarse un equilibrio entre los elementos de la evaluación del interés superior, indicando que: a) cada elemento deberá ponderarse en función de los otros, b) no todos los elementos serán pertinentes en todos los casos, c) los diversos elementos podrán utilizarse de diferentes maneras en los distintos casos, d) el contenido de cada elemento variará necesariamente de un niño a otro y de un caso a otro, dependiendo del tipo de decisión y las circunstancias concretas, al igual que la importancia de cada elemento en la evaluación general.-
Respecto al derecho a la salud de niños en conflicto con la ley penal.- Si bien la OG 14 no lo dice expresamente es dable inferir -en una interpretación armónica-  que cualquier tratamiento de salud en medio de un proceso judicial va por carriles separados a la cuestión penal, pero merecen un tratamiento conjunto.-
Como ut supra se indicó - la protección de derechos es integral, en todo caso, se deberá dejar la debida constancia de la situación penal procesal del niño, pero ello no impide –si se advierte amenaza o vulneración de la salud de un niño en conflicto con la ley- que el mismo sea atendido en el derecho a su salud.- Menos aún la situación inversa, es decir, una decisión destinada a un tratamiento de salud –por ejemplo de adicciones-, no puede ser excusa para privar de libertad al niño vinculado.-
La evaluación del interés superior del niño implica, por esta senda, el derecho a la información y no compulsión del tratamiento de salud, y a su vez, no obstante hallarse el niño vinculado a una causa judicial penal, resulta obligatorio para los sujetos activos incorporar medidas de protección si así se requiriere, y en cualquier etapa del proceso.-
El mismo razonamiento puede aplicarse para los restantes elementos de la presente lista esbozada.-    

12.4. Los elementos de la evaluación del interés superior pueden entrar en conflicto cuando se estudia un caso concreto y sus circunstancias.-
En esas situaciones, se tendrán que ponderar los elementos entre sí para determinar la solución que atienda mejor al interés superior del niño o los niños. Por ejemplo, la preservación del entorno familiar puede chocar con la necesidad de proteger al niño contra el riesgo de violencia o malos tratos por parte de los padres.-

12.5. Garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Convención y sus Protocolos facultativos, y el desarrollo holístico del niño.-
Al ponderar los diferentes elementos, hay que tener en cuenta que el propósito de la evaluación y la determinación del interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Convención y sus Protocolos facultativos, y el desarrollo holístico del niño.-
El desarrollo holístico es un proceso humano y social en el cual las personas evolucionan de forma multidimensional (físicas-psicosocial-espiritual) e integralmente. Un mecanismo para promover este desarrollo son las experiencias reorganizadoras, definidas como “momentos cruciales en el desarrollo, pues sintetizan el conocimiento previo y simultáneamente sirven de base para desarrollos posteriores, más elaborados”  (Rebeca Puche Navarro, 2009).-
El desarrollo holístico es un proceso dinámico, en el sentido de que es irregular, con avances y retrocesos, cuando los niños experimentan retrocesos éstos pueden ser procesados a través de experiencias reorganizadoras, permitiéndoles reconstruir sus concepciones y acciones y crecer como personas.-
Como cada experiencia re-organizadora es única para cada niño, esta “nueva” concepción implica transformar la idea del desarrollo evolutivo, donde cada niño expresa desempeños específicos y predefinidos para su estadio de vida, en un desarrollo diferenciado y plástico, donde los desempeños de los niños son un reflejo de los aprendizajes generados en cada experiencia re-organizativa propia de cada niño y resulta en la formación de desempeños variados resultado de estas experiencias. El desarrollo holístico requiere que el niño auto-regule este proceso y que conscientemente construya los aprendizajes en cada experiencia reorganizadora actuando como sujeto autónomo en el proceso de desarrollo.-
Puede haber situaciones en las que factores de "protección" que afectan al niño (que pueden implicar, por ejemplo, limitaciones o restricciones de derechos) hayan de valorarse en relación con medidas de "empoderamiento" (que implican el ejercicio pleno de los derechos sin restricciones).- El Comité recomienda a los Estados Partes que en esas situaciones, la edad y madurez del niño deben guiar la ponderación de los elementos, y a su vez, debe tenerse en cuenta el desarrollo físico, emocional, cognitivo y social del niño para evaluar su nivel de madurez.-
En tal sentido, al evaluarse el interés superior del niño, se recomienda tener presente que sus capacidades evolucionan. Por lo tanto, los responsables de la toma de decisiones deben contemplar medidas que puedan revisarse o ajustarse en consecuencia, en lugar de adoptar decisiones definitivas e irreversibles.-
Para ello, no solo deben evaluarse las necesidades físicas, emocionales, educativas y de otra índole en el momento concreto de la decisión, sino que también deben tener en cuenta las posibles hipótesis de desarrollo del niño, y analizarlas a corto y largo plazo. En este contexto, las decisiones deberían evaluar la continuidad y la estabilidad de la situación presente y futura del niño.-
Finalmente, al efectivizarse la realización de los derechos contemplados en la Convención conforme al proceso dinámico propuesto por el Comité en la OG 14, su observancia permitirá al sujeto menor de edad lograr el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades.- En este sentido, la actuación de los actores sociales, operadores judiciales y/o profesionales de intervención requiere capacitación y capacidad de dialogo interdisciplinario entre los distintos saberes, tendientes a ver las potencialidades del niño para trabajar a futuro y reforzar su autonomía (abordaje de la singularidad o clínica de vulnerabilidad).-
En el texto “"El Principio del Interés superiores del niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos" (Estudios Constitucionales, Año 6, N° 1, 2008, páginas 223/247, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca), Gonzalo Aguilar Cavallo considera que dicho interés es un principio cardinal -para la efectividad de derechos- cuyos elementos claves son: la dignidad, la ponderación de las circunstancias particulares en que se halla el niño,  así como sus potencialidades (predictibilidad).- Asimismo, el autor de marras refiere respecto a los obligados por el interés superior del niño, que no sólo constituye -junto a los demás derechos- un límite a la actividad estatal, sino que también la sociedad entera y la familia deben resguardarlos. Esta cuestión se relaciona con la jurisprudencia de la Corte I. D. H. previa a la OG 14 que a la postre vino a realizar al respecto una interpretación amplia de los mismos.-

13. La determinación y el interés superior del niño como Norma de Procedimiento.-
Luego de haber valorado los elementos ut supra indicados, en una segunda etapa se debe determinar el interés superior del niño tomando como base la evaluación realizada.- El Comité recomienda seguir un procedimiento que resguarde las garantías jurídicas y la aplicación adecuada del derecho.-
La OG 14 define al interés superior del niño como una norma de procedimiento a tener en cuenta en cada decisión que afecte a un niño en concreto, o a un grupo de niños concreto o a los niños en general.- Respecto a los otros significados del “interés superior” este completa como “analogado secundario” del mismo, la instancia final de determinación acorde a las garantías procesales.-
El Comité recomienda que para llevar a cabo el proceso de adopción final de decisiones, los Estados Partes deberán incluir -en las mismas- una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño/s interesado/s.- A su respecto, todas las decisiones deberán dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente el interés superior del niño “ … En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos….” (I, A punto 6 inc. c de la OG 14).-
            Por lo tanto, para garantizar la observancia efectiva del derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial a que se atienda, se deben establecer y aplicar algunas garantías procesales estrictas que estén adaptadas a sus necesidades.- En tal sentido, los Estados deben establecer procesos transparentes y objetivos para todas las decisiones (legisladores, jueces o autoridades administrativas), en especial en aquellas esferas que afectan directamente al niño o los niños.-
El Comité invita a los Estados y a todas las personas que se hallen en situación de evaluar y determinar el interés superior del niño a que presten atención especial a las salvaguardias y garantías, que a continuación se detallan.-

13.1. El derecho del niño a expresar su propia opinión.-
El Comité indica que se deberían tomar –entre otras medidas- la de informar a los niños sobre el proceso, y los posibles servicios y soluciones duraderas, reunir información proporcionada por los niños y pedirles opinión, teniendo en cuenta las distintas edades o madurez del niño.-
Esta cuestión particular, requiere especialización de los actores del proceso.- Es decir, la intervención de un equipo interdisciplinario, principalmente profesionales psicopedagogos -o licenciados en el área de educación- que favorezcan la comunicación -no técnica- del proceso, a efectos de que el niño comprenda la decisión en crisis que lo involucra, los planteos de las partes, las factibles resoluciones, y la forma “traducida” de expresar su voluntad.- 
Es obligación de los representantes comunicar con precisión las opiniones del niño, cuando este derecho se ejerce por dicho medio legal, resguardándose debidamente que si entran en conflicto se debe establecer un procedimiento para que el niño pueda acudir a una autoridad a fin de determinar otra fórmula de representación (por ejemplo, un curador ad litem), si es necesario.-
El procedimiento para la evaluación y la determinación del interés superior de los niños como grupo tiene distintas características.- En tal sentido, las instituciones públicas deben encontrar maneras de conocer la opinión de una muestra representativa de niños y tener debidamente en cuenta su punto de vista al planificar medidas o adoptar decisiones legislativas que afecten directa o indirectamente al grupo de que se trate, con el fin de garantizar que se abarquen todas las categorías de niños. El Comité indica muchos ejemplos de cómo hacerlo, resultan de interés mencionar las audiencias, las organizaciones o asociaciones dirigidas por niños, los debates en la escuela y los sitios web de redes sociales.-

13.2. La determinación de los hechos.-
Debe reunirse todos los elementos necesarios para la evaluación del interés superior del niño, los hechos y datos una vez recabados deben verificarse y analizarse antes de ser utilizarlos, lo que implica capacitación de los operadores que intervienen en el proceso. El Comité indica ejemplos de cómo hacerlo, a saber: entrevistarse con personas cercanas o en contacto diario con el niño, y con testigos de determinados incidentes.-

13.3. La percepción del tiempo.-
El Comité en este punto toma otro dato de la realidad, al indicar la diferente percepción del paso del tiempo -simbólicamente representada- para los niños en comparación con los adultos.- Ello, deberá ser considerado por parte de quienes toman las decisiones, atento a que la demora tiene efectos particularmente adversos en la evolución de los niños.-
Por tanto, se recomienda a los Estados Partes ultimar en el menor tiempo posible los procesos, teniendo en cuenta que “…Todas las decisiones sobre el cuidado, el tratamiento, el internamiento y otras medidas relacionadas con el niño deben examinarse periódicamente en función de su percepción del tiempo, la evolución de sus facultades y su desarrollo …” (Conforme punto V, B, párrafo 93 in fine  de la OG 14).-
En tal sentido, los plazos de resolución debieran ser obligatoriamente más beneficiosos para los niños en comparación con los adultos en similares condiciones.-

13.4. Los profesionales cualificados.-
El Comité indica que -en la medida de lo posible- en la evaluación del interés superior del niño debería participar un equipo multidisciplinario de profesionales.-
Este tema es de suma importancia y se relaciona con la democratización de los saberes en la toma de decisiones llevadas a cabo en un determinado procedimiento.-
El abordaje interdisciplinario en la evaluación de las consecuencias de las distintas soluciones debe basarse en distintos saberes, a fin de que las potenciales consecuencias de cada posible solución para el niño, tenga  a bien ser considerada de conformidad con las características individuales y experiencias anteriores del mismo.-  Es decir, no sólo limitarse al ámbito del derecho, sino abarcar también a la sociología, la educación, el trabajo social, la psicología, la salud, etc…-
En los procesos penales, la criminología viene desarrollando y aportando datos de mucho valor para tener en cuenta a la hora de comprender la complejidad del delito.- Gabriel Kessler en su obra “Sociología del delito amateur”, Editorial Paidós, Bs.As., 2006, releva las diferentes teorías que permiten interpretar los actos delictivos realizados, aplicables en parte a la problemática de la delincuencia juvenil, a saber: la Escuela de Chicago y las teorías culturalistas, las teorías del control social, la anomia de Merton y la teoría de la tensión, la teoría del etiquetamiento de Becker, el delito como elección racional, el análisis de la underclass, y las teorías integradas o multifactoriales.-

13.5. La representación letrada.-
Cuando los tribunales tengan que evaluar y determinar oficialmente el interés superior del niño, se  necesitará representación letrada especializada en niñez.- El Comité refiere –además- la intervención de un curador o representante de la opinión del niño, cuando pueda haber un conflicto entre las partes respecto a la decisión en crisis.-
           
13.6. La argumentación jurídica.-
Cualquier decisión sobre el niño o los niños debe explicar la motivación y justificación de la misma, conforme al interés superior del niño.-
El Comité refiere que se debe: 1) señalar explícitamente todas las circunstancias de hecho referentes al niño, 2) indicar los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluación de su interés superior, 3) dar a conocer el contenido de los elementos del caso concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el interés superior del niño, 4) si la decisión difiere de la opinión del niño, se deberá exponer con claridad la razón por la que se ha tomado, 5) si, excepcionalmente, la solución elegida no atiende al interés superior del niño, se deberán indicar los motivos a los que obedece a fin de demostrar que el interés superior del niño fue una consideración primordial, a pesar del resultado (no basta con afirmar en términos generales, que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al interés superior del niño, se deben detallar de forma explícita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestión y se deben explicar los motivos por los que tuvieron más peso en ese caso en particular), 6) asimismo, en la justificación se deberá explicar, de forma verosímil, el motivo por el que el interés superior del niño no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideraciones. Es preciso tener en cuenta las circunstancias en que el interés superior del niño debe ser la consideración primordial.-
           
13.7. Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones.-
Ya sea en el marco de los recursos tradicionales, o vía reforma legislativa, el Comité recomienda a los Estados Partes que establezcan mecanismos para recurrir o revisar las decisiones concernientes a los niños, cuando alguna parezca no ajustarse al procedimiento oportuno de evaluación y determinación del interés superior del niño o los niños.-
El órgano revisor ha de examinar todos esos aspectos, y deberá asegurar el conocimiento de los mismos por parte del niño, lo que implica la correspondiente especialidad en la conformación de dichas instancias procesales.-
           
13.8. La evaluación del impacto en los derechos del niño.-
Finalmente, el Comité refiere que los Estados Partes deberán evaluar el impacto en los derechos del niño a efectos de prever las repercusiones de cualquier proyecto de política, legislación, reglamentación, presupuesto u otra decisión administrativa que afecte a los niños y al disfrute de sus derechos.- Asimismo, debería complementarse con el seguimiento y evaluación permanentes del impacto de las medidas en los derechos del niño.-
Se pueden aplicar diferentes metodologías y prácticas al llevar a cabo la evaluación del impacto, y el análisis debería culminar en la formulación de recomendaciones de modificaciones, alternativas y mejoras, con conocimiento del público.-

14. Conclusiones.-
Bajo la perspectiva de derechos humanos, estudiamos el interés superior del niño,  relacionado con el principio de Dignidad, y Doctrina de Protección Integral del niño, y analizamos al mismo como un concepto triple.- A raíz de ello, solicitamos el auxilio de la filosofía, y pudimos comprender cierta analogía de términos que nos permitió caracterizar al interés superior del niño en este orden como: 1) Derecho sustantivo, 2) Principio jurídico de interpretación y 3) Norma de Procedimiento.- Ello, en base a la reinterpretación realizada por el Comité en la OG 14.-
Seguimos –en general- el desarrollo de la estructura propuesta por el Comité en la OG 14, y a cada contenido específico del interés superior del niño, le sumamos valoraciones de índole penal y procesal penal juvenil, con el auxilio del proveniente de los conceptos vertidos en la OG 10 pensada para la Justicia de la infancia.-
Bajo esta perspectiva, la protección del interés superior del niño significa que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, la represión o el castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes.-
Como se indicó, el presente se estructuró en base al concepto triple propuesto por el Comité, con leve modificación de la estructura planteada en la OG 14, a saber:
1) El Interés superior del niño como Derecho sustantivo-. Se analizaron las obligaciones que surgen del artículo 3, párrafo 1 de la CDN, las medidas y parámetros de aplicación de conformidad con los artículos 4, 42 y 44, párrafo 6, de la CDN.-
2) El Interés superior del niño como Principio Jurídico de interpretación.- Se comparó el mismo con los otros principios generales de la Convención, considerados como Pilares fundamentales: el derecho a la no discriminación (artículo 2), el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6), y el derecho a ser escuchado (artículo 12).-
3) El interés superior del niño como Norma de Procedimiento fue desarrollado dentro de la hoja de ruta indicada por el Comité a los fines de proyectar o determinar el mismo en el caso concreto.- En tal sentido, recorrimos cada posta del camino, y en cada parada nos fuimos convenciendo cada vez de la importancia del concepto estudiado, y de la influencia que debería tener en todas las decisiones llevadas a cabo en el interior de cada uno de los Estados Partes.-
En dicho marco el interés superior del niño en la práctica, requiere de dos pasos precisos a seguir:
3.1) Primer paso, la evaluación del interés superior del niño, en base a las características específicas del mismo, y la valoración de elementos tales como la opinión del niño (artículo 12 de la Convención), la identidad del niño (artículo 8 de la Convención), la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones (artículos 5, 9, 16, 18 y 20 de la Convención), el cuidado, protección y seguridad del niño (art. 3, párr. 2 de la Convención), la situación de vulnerabilidad, el derecho del niño a la salud (art. 24 de la Convención), y el derecho del niño a la educación (arts. 28 y 29 de la Convención).- Ello, en el marco de equilibrio, y resolución de posibles conflictos de los elementos.
El Comité plantea a los Estados Partes el deber de garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Convención y sus Protocolos facultativos, y el desarrollo holístico del niño.-
3.2) Segundo paso, la determinación del interés superior del niño en base a las garantías procesales.- En tal sentido, completamos el concepto definiéndolo como Norma de Procedimiento.- Ello, implica observar el derecho del niño –en todo procedimiento de toma de decisiones- a que el mismo: exprese su propia opinión, se determinen los hechos, se valore la diferente percepción simbólica del tiempo, se realicen abordajes por medio de profesionales cualificados –equipos multidisciplinarios-, representación letrada, argumentación jurídica justificada, mecanismos para examinar o revisar las decisiones, y evaluación del impacto en los derechos del niño.-
Siguiendo a D´Antonio, respecto a la proyección del presente concepto, en todos los supuestos el interés superior del niño, representará la valoración prevaleciente en la especie a decidir, con alcances particulares, sin perjuicio de su eventual aplicación, en un caso diverso, mediando similitud fáctico-subjetiva (conf. D´Antonio en Convención sobre los Derechos, Ed. Astrea, pág. 48).-
Esta nueva configuración del interés superior del niño nos permitirá una determinación diferente de aplicación respecto del niño judicializado.-
Por ello, es dable concluir que nos hallamos frente a una herramienta jurídica que utilizada prudentemente, conforme a las circunstancias del caso, habrá de velar por la protección del niño que transita sistemas judiciales que no le garantizan sus derechos.- En tal sentido, la incorporación del interés superior del niño es la llave de ingreso para resguardar y valorar en el marco de los procesos judiciales respetuosos de los derechos civiles y políticos, todos aquellos derechos sociales, económicos y culturales amenazados y/o vulnerados.-


Autor: Federico Carlos Castillo. Octubre 2.013.-