Diferencias entre las Leyes de Flexibilizacion Laboral de los 90° y el cambio en el ordenamiento de las Relaciones Laborales actuales.
AUTOR: Castillo, Federico Carlos, el 7/II/2007.
En los nefastos noventa hemos vivido los argentinos una de las épocas mas funestas y de retroceso en el tema de los derechos de los trabajadores en particular, y de los argentinos en general en su vida socio-económica. En dicho periodo se flexibilizaron las relaciones laborales, en tal sentido y dentro de la lógica perversa del neoliberalismo: el hombre pasó a ser sustituido por el mercado.
El Hombre con su fuerza creativa laboral y su dignidad trascendental, pasó a ser un factor de medición dentro de los costos de la Empresa, comparado o emparentado a un objeto.
Los hombres y mujeres fueron vejados en todo lo que tienen de persona humana, se les rebajó al status laboral y personal de “cosa”, algo más dentro de los tantos elementos que componen a las empresas, y un dato más a tener en cuenta dentro de los costos de producción. ¿Por qué? Porque la finalidad de este modelo se limita a producir más y a menor costo, producir infinitamente para el mercado, para el consumo, para el lamentable “hombre consumista”, el “cliente”.
Los medios de comunicación responden al dinero, y su función queda desvirtuada por completo, la “libertad de prensa” pasa a ser “libertad de empresa”, se financian con la propaganda que hacen, y se transforman en parte de la estrategia del sistema. La información explota y bombardea al individuo, para hacerle creer y comprar lo que ellos quieren, pervirtiéndole y explotándole lo peor que tiene el ser en sus instintos.
La economía de mercado y sus operadores le exigen al Estado de Derecho la más absoluta libertad para hacer lo que quieren, con excusas y mentiras, como las escuchadas en los 90°, donde se planteaba que para la salud de la economía debía dejarse al mercado en libertad “ ya que cuando se llenara la copa de la riqueza, ésta rebasaría y se desparramaría en el resto de la sociedad”, cosa que no sucedió.
Lo que sucedió fue peor...se infiltraron en los parlamentos para exigir las leyes que le convenía al mercado, en perjuicio de los valores derivados del derecho natural y del Constitucionalismo social latinoamericano y argentino, como vivimos en los 90°, pero también es dable mencionar, como enseña el Dr. Giorlandini, que el problema político, económico, social y cultural del país, había comenzado con los gobiernos de facto, que con sus medidas debilitaron las organizaciones intermedias, prohibieron las actividades gremiales, impidieron la celebración de convenios colectivos de trabajo, configuraron a la huelga como un delito, y fueron los que comenzaron a instaurar una flexibilización negativa salarial por decreto.
En los 90° se incrementaron los condicionamientos externos, y fuimos los mejores alumnos del neoliberalismo, el mercado nos obligó a retroceder en los derechos sociales y su tutela, y las consecuencias fueron el “deterioro constante de la salud, de la educación, de la posibilidad de vivienda digna, de inserción laboral; se flexibilizó y daño el respeto a las condiciones dignas de trabajo, a la jornada normal, al reconocimiento legal de horas extras, a la estabilidad en el empleo, a la tutela de la unidad psico – física del trabajador”. Una de las consecuencias prácticas fue el miedo a perder el trabajo, callarse y no reclamar ante la imposición de más horas de trabajo, y el pago de las horas extras.
La finalidad de todo se encuadraba a incrementar el consumo y obligar al trabajador a que se olvide poco a poco de su dignidad y de lo mas importante que tiene: su familia, porque como dice Carlos Arrigoni, el convenio colectivo de trabajo es lo mas importante que debemos saber después de la Biblia ¿por qué? No porque nos ordena cuantas horas hemos de trabajar, sino porque nos dice cuantas horas hemos de estar con nuestra familia en casa.
Que no nos confundan y engañen nunca más...el hombre es el único protagonista, con su trabajo y con el sudor de su frente, del destino de la vida socio-económica de la Argentina.
Este modelo económico de los 90º sostenía entre sus valores, uno caro incluso de erradicar del espíritu de cada uno..., el del egoísmo del empresario, de las empresas privatizadas, y sus negocios, en resumen el del capitalismo salvaje, que solo esperaba del Estado Argentino la mas perpetua falta de control, y falta de leyes protectorias, o peor aún exigiendo a los diputados y senadores “vende-patria” leyes de flexibilización del trabajo, como las que vamos a analizar, para poder de esa manera explotar al hombre, es decir…desconocer al trabajo y su principal actor, que es la persona laboral, para obtener de esta manera más ganancias, más lucro, para que algunos pocos sean ricos, bajo condición de una inmensa mayoría de pobres, que con la dignidad por el piso sean más simple dominar: despedir cuando quieran al trabajador con una indemnización barata, tener periodos de prueba amplios para abusar de ellos en fraude a la ley, hacer contratos basura para pagar menos y no crear puestos genuinos, desvirtuar el sistema solidario de previsión social por AFJP Administradoras de fondos de capital individual, borrar a los Sindicatos y al Estado lo más que se pueda de las negociaciones colectivas del salario y las condiciones de trabajo, que se trabaje mas allá de la Jornada legal de 8 horas diarias y 48 semanales, que se trabaje sábados y domingos sin parar para el mercado, ejercer violencia laboral, cambiar las condiciones de trabajo…en fin todo lo que impida la Justicia Social alcanzada por el pueblo.
Todo esto dentro del contexto internacional del pensamiento único del Imperio, que desde el lado oscuro sigue planteando la globalización, que implica claro está la destrucción de la persona y su dignidad, para que una vez arrodillados y muertos de hambre puedan dominarnos con más facilidad, y esclavizarnos con su cultura del dinero, para que no digamos una palabra, y seamos cada vez mas insignificantes en el concierto de las naciones, pero más que nada para que ellos puedan consumir mejores productos y más baratos, para que puedan comprar nuestros recursos a menor costo y vendernos sus productos al precio que quieran, tal asimetría de relación era pues la fantasía del ALCA (Acuerdo de Libre Comercio para las Américas), que con gran valor y coraje se enterró en Mar del Plata.
A continuación paso a extraer del “MANUAL DEL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL” del autor De Diego, Julián A., los conceptos que definen a la flexibilización laboral, y que la ubican en un contexto mayor. A su vez se aclara que el autor de marras no es tan crítico con el modelo neoliberal, razón por lo cual el texto se encuentra con algunos conceptos agregados y otros lanzados a la papelera de reciclaje.
EL TRABAJO DEL SIGLO XXI
Es importante que comprendamos el asunto yendo de lo general a lo particular. Por ello dentro del proceso de globalización se comienza a plantear con más fuerza este concepto de Flexibilización del trabajo, y toca luego uno de sus principios fundamentales del Derecho Laboral Argentino: el principio de estabilidad y continuidad del trabajo.
Concepto y lógica de la globalización: Es un nuevo modelo económico que busca que cada país o región explote y optimice sus ventajas competitivas de modo de integrarse a la comunidad económica internacional desarrollando productos al menor costo y con estándares de calidad reconocidos también internacionalmente. A su vez, los países se integran en áreas o zonas o mercados regionales, y se neutralizan o reducen las barreras aduaneras, de modo que el proceso de intercambio se optimiza. De esta realidad debemos sacar provecho sin que la pague el pueblo trabajador.
En materia laboral, la globalización ha generado un proceso de fuerte competencia internacional entre los países con mejor oferta de mano de obra, de modo que los bienes y servicios se producen en los lugares que ofrecen una calidad acorde a estándares internacionales al más bajo costo laboral posible. La solidaridad y la sociedad entre trabajo y capital no es tenida en cuenta por la globalización económica.
Los elementos que aceleran la globalización son:
a) la dinámica de las comunicaciones, con la televisión universal y satelital, la teleconferencia y el teléfono móvil, e internet;
b) la demanda de la sociedad de consumo para no tener restricciones de ninguna naturaleza en su aspiración por mejorar su calidad de vida y la disponibilidad de los productos sin ningún freno más que la propia voluntad;
c) la necesidad de ampliar los mercados de trabajo, de producción y de consumo;
d) la acción del marketing y la comercialización a nivel global;
e) la caída de los precios de los fletes, que permiten transportar los productos a cualquier parte del globo, sin restricciones y sin costos diferenciales en razón de la distancia;
f) la caída del valor de los seguros, en razón de la mejora en las tecnologías del transporte y la utilización de los contenedores como medio eficaz para mejorar la seguridad y la calidad de los productos transportados.
La modernización y la flexibilidad laboral: La modernización laboral es el conjunto de técnicas y procedimientos que tienen por objeto reemplazar los sistemas regulados, rígidos y estáticos, por otros basados en la desregulación, la autorregulación de los actores sociales y la flexibilización laboral.
La flexibilización laboral puede definirse como el conjunto de medios técnico-legales que tienen por objeto adecuar el trabajo y las modalidades de prestación a las más modernas técnicas de producción de bienes y servicios, de modo que los mismos se brinden con la mejor calidad al más bajo costo posible.
La flexibilidad laboral es una forma de vulnerar los derechos fundamentales de los trabajadores, logrados históricamente con grandes esfuerzos y padecimientos, es un modo de reducir o neutralizar el poder de los sindicatos, cuyo papel es fundamental en la defensa de los intereses profesionales de los trabajadores, tiene por objeto modificar los viejos esquemas de la tradición tailorista o fordista de la producción en serie, para adecuarlos a los modernos sistemas productivos que responden a complejas fórmulas en donde se combinan la calidad de las materias primas, la tecnología y las técnicas industriales, la alta calificación de la mano de obra ocupada, la búsqueda de excelencia y calidad en todo el proceso, la obtención de un resultado competitivo, y el rastreo de mecanismos que prioricen la atención del cliente como destinatario de los bienes y servicios producidos.
Como se advierte, la flexibilidad persigue cambios en todos los planos de la vida laboral, en general, versatilizando el marco prestacional para aumentar la productividad, bajando los costos y con ello, generando incentivos para que exista movilidad en la contratación en relación con las necesidades operativas y la demanda del mercado y los clientes.
Las consecuencias son conocidas por todos:
Concepto de desempleo: se denomina desempleo al status quo que sufre una persona que normalmente trabaja en relación de dependencia a cambio de un salario para atender las necesidades propias y de su familia, que se encuentra sin la posibilidad de ocuparse en un empleo conveniente por causas ajenas a su voluntad y control, a pesar de encontrarse apto y disponible.
Concepto de subempleo: se denomina así al status quo en donde un trabajador presta servicios de modo que sus ingresos son significativamente inferiores a los niveles mínimos de subsistencia, ya sea porque el empleo que tiene la persona es precario, o en determinadas épocas del año, o de muy baja calificación, o de modo ocasional y esporádico.
Concepto de precarización del empleo: se denomina así al proceso por el cual el trabajo dependiente no reúne las condiciones mínimas legales, ya sea porque opera en la economía clandestina, ya sea porque el trabajo es inestable u ocasional, ya sea porque las condiciones de trabajo son inferiores a los estándares mínimos aceptados en cada actividad.
Al trabajo precario se lo suele situar en los siguientes ámbitos:
- el trabajo precario total o absoluto: es aquel en el cual el trabajador desarrolla su actividad en la economía clandestina, sin que se le reconozcan los más elementales derechos, y obviamente, evadiendo aportes y contribuciones con destino a los entes de la seguridad social y sindicales (llamado popularmente trabajo en negro).
- el trabajo precario parcial o relativo: es uno de los más difíciles de detectar ya que, en apariencia, el trabajador está correctamente registrado. Sin embargo, su salario suele ser mayor que el que consta en la documentación laboral, y a menudo, la misma no es el fiel reflejo de lo que ocurre en la realidad (llamado por los doctrinarios trabajo en gris).
- la precarización de los modelos legales: es aquella que se origina en el uso abusivo o fraudulento por parte de un empleador de un modelo legal, y bajo su manto o velo se trata de ocultar una relación que no tiene el objetivo y finalidad deseados, y se aprovecha de franquicias o excepciones fiscales o previsionales, u obtiene créditos promocionados, o simplemente, usufructúa de las ventajas sin cumplir con los objetivos de ella, desnaturalizándolos.
Es frecuente sostener que cuando se crean formas flexibles de contratación, la ley precariza el trabajo, antes amparado por una cobertura legal mucho más sólida o que ofrecía mayores y mejores garantías.
Veamos algunas expresiones que hacen a este proceso de modernización laboral que hoy forman parte de la vida normal de toda empresa:
Polivalencia funcional: es un sistema por el cual el trabajador no tiene una tarea o categoría fija, sino que sus tareas se adecuan a las necesidades de la producción. Se distingue la polivalencia funcional horizontal, cuando se puede cambiar de tarea dentro del mismo nivel de la categoría o jerarquía del trabajador, o vertical, cuando pueden generarse tareas de nivel inferior o superior al del dependiente.
Multiprofesionalidad: consiste en un sistema de trabajo donde la persona está capacitada o se la capacita y entrena, en tareas que importan varias especialidades (artes, oficios o profesiones) de modo que pueda actuar en una serie completa de servicios dentro de la empresa.
Hora-flex: es un régimen de jornada que permite la variación y adaptabilidad de la misma a las exigencias del trabajo, de la demanda de servicios, o de la época del año según la estacionalidad de la producción.
Jornada intensiva: es otro régimen de jornada en donde el trabajador concentra su tarea en jornadas en donde se requiere su trabajo, y reduce o elimina otras cuando no existen tales requerimientos o los mismos se reducen considerablemente.
Trabajo autosupervisado: es una forma de organizar el trabajo en la cual se eliminan las figuras de los jefes, supervisores capataces y encargados, y se las sustituye por un sistema de trabajo en equipo por objetivos en donde los integrantes del mismo se auto supervisan.
Descansos flexibles: es la consecuencia de la jornada flexible, que obliga a buscar racionalidad y a la vez variabilidad en la forma, extensión o período de otorgamiento de los descansos.
Vacaciones fraccionadas: es una forma de adaptar las exigencias de la producción al descanso. En este caso, las vacaciones se fraccionan en lapsos más cortos, que se otorgan a lo largo del año, de modo de optimizar la productividad sin dejar de otorgar los descansos legales.
Período de prueba: es un tramo de la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto determinar si el trabajador reúne las condiciones del perfil requerido (idoneidad, dominio de determinadas técnicas u oficios, rendimiento, adaptabilidad, iniciativa, etc.), que le permite a la empresa desvincular sin costo a quien no cumpla con los requisitos y expectativas del puesto para el que se lo contrató.
Reconversión de mano de obra: es un conjunto de técnicas que se utilizan con el fin de ir transformando las aptitudes y los conocimientos de los trabajadores a medida de que se producen cambios sustanciales a nivel tecnológico y organizativo.
En general, la mayoría de los trabajadores que pierden el empleo y no logran reinsertarse, necesitan de un proceso de reconversión, ya que las técnicas y tecnologías que conocían en su viejo empleo, generalmente son superadas por otras nuevas para las cuales la persona no está capacitada.
Contratos de promoción del empleo: son contratos utilizados con el propósito de generar condiciones especiales que favorezcan la creación de nuevos puestos de trabajo, a través de medios promocionales.
Contratos no laborales para la obtención del primer trabajo: son contratos especiales de naturaleza no laboral, que tienen por objeto favorecer la capacitación y el primer contacto entre quienes no han tenido la oportunidad de incorporarse al mercado laboral con los eventuales empleadores.
El motor de las reformas y de los cambios, partió de la necesidad de un "nuevo modelo de relaciones laborales en la empresa", es decir que porque así lo requiere la Empresa para sus intereses, así debe ser, sin importar los derechos sociales, algo así como un liberalismo económico pero exacerbado. Los objetivos e instrumentos centrales son los siguientes, obsérvese como se infiltra la ideología neoliberal entre algunos conceptos que valen la pena: como el de la participación accionaria de los trabajadores en las ganancias de la empresa. Ellos son:
a) ultraflexibilidad para mejorar la eficiencia
b) idoneidad y capacidad para aumentar la productividad;
c) desarrollo de las nuevas tecnologías;
d) el más bajo costo posible;
e) Tratar de ser competitivos a nivel local e internacional:
f) calidad de servicio y atención al cliente:
h) constante innovación.
i) adaptabilidad de las estructuras al mercado y los cambios de la demanda.
j) sistemas de stock options o derechos accionarios.
k) controles electrónicos y mecanismos de seguimiento y verificación.
l) evaluación objetiva del desempeño.
A continuación paso a extraer del “MANUAL DEL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL” del autor Grisolia, Julio Armando, Juez Laboral de la Capital Federal y quien fuere profesor titular en mi paso por la universidad. El tema que sigue se desarrolla exclusivamente a la luz de la ley laboral actual en comparación con las leyes derogadas de flexibilización laboral.
En la Argentina
Mas arriba se planteaba que para comprender el tema de marras iríamos de lo general a lo particular, es por ello que se analizó a la flexibilización laboral como un fenómeno de la Globalización y Modernización Laboral, asimismo se consideró que lo particular del asunto es una cuestión que toca directamente uno de los principios fundamentales de nuestro derecho, a saber el de la estabilidad en el trabajo, por ello antes de meternos de lleno en nuestra legislación, hemos de ver como desvirtuó la Flexibilización a este sano principio del derecho laboral, que el Juez Grisolia denomina Principio de continuidad de la relación laboral, todo esto a la luz de la normativa actual tras las derogaciones de las leyes basura de los 90°, las reformas comieras de Flamarique, y la ley de Ordenamiento Laboral actual, que lanza el punta pie inicial para empezar a soñar de vuelta con nuevas reformas para un país mas justo.
El derecho laboral viene a restablecer con sus leyes y la tutela del Estado, una desigualdad de hecho que se da en la realidad económica, donde el trabajador es la parte débil y condicionada de la relación. El derecho laboral viene a armonizar capital y trabajo, para que la economía esté al servicio del hombre y no viceversa.
Principio de continuidad de la relación laboral
En caso de duda entre la continuación o no del contrato de trabajo, o respecto de su duración, se debe resolver en favor de la existencia de un contrato por tiempo indeterminado. El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, es decir que se desarrolla por medio de prestaciones repetidas en el tiempo: es de ejecución continuada.
El principio apunta al mantenimiento de la fuente de trabajo: el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia; esto otorga seguridad y tranquilidad al trabajador desde el punto de vista económico y psicológico, ya que la ocupación fija le asegura ingresos para su subsistencia y lo aleja de la frustración que provoca el desempleo, y se vincula con el concepto de estabilidad, es decir, la expectativa de conservar su empleo mientras cumpla adecuadamente con las obligaciones contractuales.
Esto beneficia también a los empresarios, ya que la excesiva rotación de empleo produce un alto costo económico (tareas de reclutamiento y aprendizaje de los nuevos trabajadores) y la continuidad se manifiesta en mayor experiencia y se concreta en los plus (premios) por antigüedad, que es un reconocimiento al trabajador por los servicios prestados a la empresa a lo largo del tiempo.
El principio se observa en la legislación laboral, que apunta a conservar el empleo, preferir los contratos de tiempo indeterminado y evitar la extinción del contrato de trabajo, admitiendo cambios (por ejemplo en la persona del empleador) y suspensiones en los contratos, manteniéndolos a pesar de la nulidad de alguna de sus cláusulas y sancionando la resolución del contrato sin causa. En este punto en particular es dable destacar una reformas recientes; con relación al ius variandi que impide a todo empleador a realizar cambios en el contrato de trabajo, dándole la posibilidad al trabajador a reclamar judicialmente para que se le reestablezcan las mismas condiciones de que gozaba (Ley 26088) y con relación a las empresas de servicios eventuales con mayores exigencias en el sentido del principio que estamos analizando.
Lo dicho está consagrado en distintos artículos de la LCT. El art. 10 dispone que "en caso de duda, las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato", mientras que el art. 90 prescribe que el principio general son los contratos por tiempo indeterminado, exceptuando las demás formas de contratación. Asimismo, el art. 94 establece que la omisión de otorgar preaviso en el contrato a plazo fijo lo transforma en un contrato por tiempo indeterminado.
Las manifestaciones de este principio se observan en todo el plexo normativo. Como quedó dicho, el art. 90 LCT incorpora el principio de indeterminación del contrato, al establecer que "el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado", para luego exigir concretos recaudos para autorizar la contratación por tiempo determinado: en forma expresa y por escrito, y condicionado a que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen.
Evidentemente la ruptura anticipada e incausada del contrato de trabajo es penalizada por la normativa laboral y, si bien el acto resolutorio es eficaz -como consecuencia del sistema de estabilidad impropia que adopta nuestra legislación- el empleador debe pagar las indemnizaciones tarifadas impuestas por la ley.
El derecho del trabajo es la base de la garantía de estabilidad en las relaciones laborales, nacido como respuesta a una cuestión social; por lo cual una norma que prive en forma global de pactar libremente sobre la duración del contrato coloca a los actores sociales en territorio peligroso, ya que, como indicara Deveali, "la estabilidad tiene por función la consecución por parte de los trabajadores de cierta seguridad en el empleo [...]. La estabilidad importa, con la seguridad del trabajo, la del salario correspondiente, que es el factor más importante para la tranquilidad del obrero y de su familia [...]. Es evidente que el derecho a la estabilidad pierde cualquier alcance concreto cuando, pese a haber sido proclamado como regla, se admite un sinnúmero de causas de despido, que correspondan prácticamente a todas las situaciones que podrían inducir a un empleador serio a tomar tal iniciativa, y especialmente cuando tales causas puedan prestarse a ocultar los casos de despidos motivados por mero capricho o cuestiones de mínima importancia" (DEVEALI, Mario, citado por HIERREZUELO, Ricardo - AHUAD, Ernesto, "Período de prueba. constitucionalidad y marco regulatorio", DEL 181-XIV).
Históricamente hacia 1945, fueron consagrados por vez primera los conceptos de "estabilidad en el empleo", de "vacaciones legales pagadas", de "salario mínimo y vital" y de "sueldo anual complementario" (como aguinaldo o decimotercer salario mensual del año). En 1949, el derecho del trabajo alcanza, de manera definitiva en la República Argentina, su rango constitucional. En efecto, la Constitución de 1949 incorporó los derechos al trabajo, a la retribución justa, a la capacitación del trabajador, a las condiciones dignas de trabajo, al cuidado de la salud, al bienestar personal y familiar del trabajador, a la seguridad social, al progreso económico y a la agremiación.
Las leyes laborales
En los últimos años fueron dictadas una serie de normas que resultan trascendentes para la conformación del actual derecho del trabajo de nuestro país. Se trata de la llamada Ley Nacional de Empleo (ley 24013), la ley 24467 (Ley de PyMEs), la ley 25323, la ley 25345 y la Ley de Ordenamiento Laboral 25877 (BO del 19/3/2004), además del art. 16 ley 25561 (norma de carácter transitorio) y los distintos decretos de necesidad y urgencia que prorrogaron su vigencia.
Cabe recordar por su trascendencia que los llamados contratos "promovidos" por tiempo determinado fueron incorporados por las leyes 24013 y 24465 y constituyeron una violación al principio de continuidad; esto también se podía observar en la excesiva extensión de los plazos del período de prueba y la disponibilidad colectiva in peius que había dispuesto la ley 25250 (derogada por la ley 25877) para las pequeñas empresas (que son las que más trabajadores ocupan). La utilización abusiva de esas modalidades motivó que se lo calificaran de "contratos basura".
La ley 25877 (año 2004) fue un hecho institucional trascendente. Se cumplió lo que para mí es un imperativo ético, al derogar una ley que tuvo un origen espurio: el soborno.
A continuación paso a extraer el análisis que el Dr. Recalde realizó al momento de sancionarse la ley de Ordenamiento Laboral, con todas las implicancias que venimos estudiando en comparación con las leyes derogadas de flexibilización laboral.
Respecto de los derechos individuales de los asalariados esta ley significa un paso adelante, en tanto se acorta el período de prueba, que pasa a ser de tres meses con un preaviso de quince días.
Se deroga la ley 25013 (LA 1998-D-4052), sancionada cuando Erman González era ministro de Trabajo, se deroga parte de la disponibilidad colectiva respecto de las rebajas convencionales de las indemnizaciones por despido, se vuelve parcialmente al instituto de la integración del mes de despido (el preaviso comienza en el mes siguiente al de su notificación) y se retorna el derecho a una indemnización mínima por despido.
Con relación a las cooperativas de trabajo, se profundiza la sanción del fraude laboral, responsabilizando a quien es el beneficiario directo de la prestación de servicios.
En lo que atañe al derecho colectivo, entendemos como un avance muy positivo que se recuperen derechos que habían sido conculcados por dichas leyes.
La circunstancia de que se mantenga el principio de ultraactividad implica que los trabajadores no perderán derechos que hacen a su quehacer cotidiano, como por ejemplo el derecho a viáticos, a ropa de trabajo, a fallas de caja, a premios, plus, comedor, vestuario, etc., temas éstos que hacen a las condiciones generales de empleo.
También, que para la renegociación del convenio colectivo de trabajo se partirá de una base mejor de discusión. Muy distinto sería si se debiera discutir un nuevo convenio colectivo desde la nada. Difícilmente se consigan las conquistas que se lograron en épocas de pleno empleo y de más equitativa distribución de la riqueza nacional.
El haber recuperado la aplicación de la norma más favorable significa recobrar un principio universal del derecho del trabajo y, al mismo tiempo, poner límites a convenios colectivos que han hecho gala de un uso harto criticable de lo que en doctrina se ha dado en llamar disponibilidad colectiva, instituto que sólo ha sido útil para convertir a lo que siempre fue un instrumento mejorador de las condiciones de trabajo en una herramienta perforadora del orden público laboral.
Conclusiones
La descripción de la situación social expuesta demuestra que estamos saliendo de una situación de grave crisis. El hombre que trabaja hoy tiene una protección mayor que la que tuvo como consecuencia de la flexibilización impuesta por la realidad socioeconómica de los 90°, donde no quedaba otra opción a los trabajadores que la de aceptar trabajar “en negro” o defectuosamente registrados o en condiciones infrahumanas, y no reclamar por temor a la extinción del contrato o al cierre de la empresa. Esto empezó a cambiar, por que no estamos compelidos a aceptar decisiones que implican condiciones de trabajo y empleo castigadas por la legislación.
Estamos saliendo del infierno que es el desempleo y su correlato que es el miedo del trabajador a perder su puesto de trabajo. El Estado nunca debió olvidar que está para garantizar el respeto a los parámetros de la Constitución nacional, que imponen a las leyes asegurar al trabajador “condiciones dignas y equitativas de labor” (art. 14 bis). Cualquiera sea el nivel que cada uno pueda entender como “digno y equitativo”, la sujeción total de la propia voluntad negocial a la de la contraparte está en abierto conflicto con el modelo constitucional.
La estabilidad es una variable importante en la calidad del empleo y en la reducción de la incertidumbre laboral, pero también en una estrategia de competitividad empresarial basada en la innovación, la capacitación continua y la participación de los trabajadores. Esto es desde todo punto de vista preferible a una situación de alta rotación de la mano de obra en la cual la inversión en capacitación es mínima (o inclusive nula), y los trabajadores no se sienten comprometidos con el éxito de la empresa, que es también el del país.
No se trata de oponerse al progreso, a la búsqueda del crecimiento económico —inversión y nueva tecnología—, a generar políticas de capacitación del personal para las nuevas realidades de reinserción laboral. Simplemente, lo pretendido es que esos objetivos se logren con desarrollo social, justamente para evitar el alto impacto social que esto provocó, con un trabajo precario e inestable y empresas -pequeñas y medianas- con una vida limitada. Este es el momento de seguir tomando decisiones trascendentes, estructurales, siguiendo en la misma dirección, porque el derecho del trabajo tiene como fin proteger los derechos del trabajador que, con desocupación y trabajo no registrado, tiene más necesidad de ese tutelaje, porque la debilidad está del lado del que se siente compelido por la necesidad de trabajar. El sistema debe basarse en la estabilidad y la protección de los trabajadores y el centro referencial debe ser el hombre y no el mercado. De allí que los nuevos puestos deben tener ingresos regulares y justos, condiciones de trabajo dignas, protección legal y seguridad social con igualdad de oportunidades.
El derecho del trabajo cuenta con los dispositivos idóneos —la negociación colectiva- para adaptar el mundo del trabajo a los nuevos requerimientos. La buscada modernización de las tareas, funciones y metodología de trabajo (descripción detallada de los antiguos convenios colectivos), su adaptación a las necesidades de la empresa moderna y a las nuevas formas de producción, puede lograrse en buena medida mediante los convenios colectivos, siempre y cuando no perdamos la luz que implica el trabajo digno y la persona laboral.
Trabajo Decente
Por ello es importante que finalicemos este análisis crítico y comparativo, prestando principal atención en el art. 7 de Ley de Ordenamiento Laboral 25877, que introduce la concepción de trabajo decente, al prever que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación promoverá la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y municipales.
Para ello dispone que ejecutará y promoverá la implementación, articulada con otros organismos nacionales, provinciales y municipales, de acciones dirigidas a sostener y fomentar el empleo, reinsertar laboralmente a los trabajadores desocupados y capacitar y formar profesionalmente a los trabajadores.
La dignidad humana se respeta al entender que el trabajador no es una máquina, ni una computadora, ni un robot: es un hombre. Ese hombre es digno no porque trabaje sino porque es un ser humano: la dignidad del trabajo humano no está en el brillo exterior de lo producido sino justamente en que ha sido realizado por un ser humano. Las máquinas, la informática y la robótica están al servicio del hombre: son meros instrumentos que necesitan de su intelecto, por lo cual de modo alguno se los puede comparar con él.
El trabajo sirve para el hombre y la sociedad porque ésta disfruta de los bienes y servicios producidos por aquél: es social por su fin y por su ejercicio.
Las relaciones de trabajo se centran en satisfacer las necesidades del hombre y facilitar su desarrollo como persona. Para ello el hombre está dotado de capacidad de acción (sus manos actúan como herramientas) y de inteligencia (puede dominar su mundo y convertir las cosas).
Para que el trabajo realizado sea debidamente retribuido no basta con otorgar una compensación económica suficiente (contraprestación material -remuneración-), sino que debe brindar cierta satisfacción al trabajador; a esto se denomina "salario psicológico"; puede consistir tanto en la autovaloración de lo producido como en el reconocimiento de un tercero o de aquel a quien va dirigido el resultado del esfuerzo realizado.
La encíclica Laborem Exercens: fue emitida por el papa Juan Pablo II el 14/9/1981. Establece un principio teórico-filosófico que su autor denominó como de "socialización de los bienes de producción"; entiende que el derecho de propiedad de los medios de producción no es absoluto ni concentrable en pocas manos, sino que debe hallarse subordinado y al servicio del trabajo.
Esta encíclica fija, por primera vez, la diferencia existente entre empleador directo y empleador indirecto, considerando al primero como el sujeto con quien el trabajador acuerda su trabajo, y al segundo como aquel conformado por los entes, factores y circunstancias que inciden sobre el empleador directo; por ejemplo, la política económica y laboral del Estado, los convenios colectivos, el sistema económico, la normativa laboral, etc.
Para Juan Pablo II, trabajo y salario son dos factores fundamentales de la dignidad humana, por los cuales se debe asegurar no sólo la subsistencia del trabajador, sino, además, la de su familia.
Éste es nuestro planteo, y se funda en la necesidad de construir un derecho del trabajo del siglo XXI más justo, más equitativo y -en definitiva- que responda cabalmente al principio de justicia social.
Fdo. Dr. Castillo, Federico Carlos, el 7/II/2007.
AUTOR: Castillo, Federico Carlos, el 7/II/2007.
En los nefastos noventa hemos vivido los argentinos una de las épocas mas funestas y de retroceso en el tema de los derechos de los trabajadores en particular, y de los argentinos en general en su vida socio-económica. En dicho periodo se flexibilizaron las relaciones laborales, en tal sentido y dentro de la lógica perversa del neoliberalismo: el hombre pasó a ser sustituido por el mercado.
El Hombre con su fuerza creativa laboral y su dignidad trascendental, pasó a ser un factor de medición dentro de los costos de la Empresa, comparado o emparentado a un objeto.
Los hombres y mujeres fueron vejados en todo lo que tienen de persona humana, se les rebajó al status laboral y personal de “cosa”, algo más dentro de los tantos elementos que componen a las empresas, y un dato más a tener en cuenta dentro de los costos de producción. ¿Por qué? Porque la finalidad de este modelo se limita a producir más y a menor costo, producir infinitamente para el mercado, para el consumo, para el lamentable “hombre consumista”, el “cliente”.
Los medios de comunicación responden al dinero, y su función queda desvirtuada por completo, la “libertad de prensa” pasa a ser “libertad de empresa”, se financian con la propaganda que hacen, y se transforman en parte de la estrategia del sistema. La información explota y bombardea al individuo, para hacerle creer y comprar lo que ellos quieren, pervirtiéndole y explotándole lo peor que tiene el ser en sus instintos.
La economía de mercado y sus operadores le exigen al Estado de Derecho la más absoluta libertad para hacer lo que quieren, con excusas y mentiras, como las escuchadas en los 90°, donde se planteaba que para la salud de la economía debía dejarse al mercado en libertad “ ya que cuando se llenara la copa de la riqueza, ésta rebasaría y se desparramaría en el resto de la sociedad”, cosa que no sucedió.
Lo que sucedió fue peor...se infiltraron en los parlamentos para exigir las leyes que le convenía al mercado, en perjuicio de los valores derivados del derecho natural y del Constitucionalismo social latinoamericano y argentino, como vivimos en los 90°, pero también es dable mencionar, como enseña el Dr. Giorlandini, que el problema político, económico, social y cultural del país, había comenzado con los gobiernos de facto, que con sus medidas debilitaron las organizaciones intermedias, prohibieron las actividades gremiales, impidieron la celebración de convenios colectivos de trabajo, configuraron a la huelga como un delito, y fueron los que comenzaron a instaurar una flexibilización negativa salarial por decreto.
En los 90° se incrementaron los condicionamientos externos, y fuimos los mejores alumnos del neoliberalismo, el mercado nos obligó a retroceder en los derechos sociales y su tutela, y las consecuencias fueron el “deterioro constante de la salud, de la educación, de la posibilidad de vivienda digna, de inserción laboral; se flexibilizó y daño el respeto a las condiciones dignas de trabajo, a la jornada normal, al reconocimiento legal de horas extras, a la estabilidad en el empleo, a la tutela de la unidad psico – física del trabajador”. Una de las consecuencias prácticas fue el miedo a perder el trabajo, callarse y no reclamar ante la imposición de más horas de trabajo, y el pago de las horas extras.
La finalidad de todo se encuadraba a incrementar el consumo y obligar al trabajador a que se olvide poco a poco de su dignidad y de lo mas importante que tiene: su familia, porque como dice Carlos Arrigoni, el convenio colectivo de trabajo es lo mas importante que debemos saber después de la Biblia ¿por qué? No porque nos ordena cuantas horas hemos de trabajar, sino porque nos dice cuantas horas hemos de estar con nuestra familia en casa.
Que no nos confundan y engañen nunca más...el hombre es el único protagonista, con su trabajo y con el sudor de su frente, del destino de la vida socio-económica de la Argentina.
Este modelo económico de los 90º sostenía entre sus valores, uno caro incluso de erradicar del espíritu de cada uno..., el del egoísmo del empresario, de las empresas privatizadas, y sus negocios, en resumen el del capitalismo salvaje, que solo esperaba del Estado Argentino la mas perpetua falta de control, y falta de leyes protectorias, o peor aún exigiendo a los diputados y senadores “vende-patria” leyes de flexibilización del trabajo, como las que vamos a analizar, para poder de esa manera explotar al hombre, es decir…desconocer al trabajo y su principal actor, que es la persona laboral, para obtener de esta manera más ganancias, más lucro, para que algunos pocos sean ricos, bajo condición de una inmensa mayoría de pobres, que con la dignidad por el piso sean más simple dominar: despedir cuando quieran al trabajador con una indemnización barata, tener periodos de prueba amplios para abusar de ellos en fraude a la ley, hacer contratos basura para pagar menos y no crear puestos genuinos, desvirtuar el sistema solidario de previsión social por AFJP Administradoras de fondos de capital individual, borrar a los Sindicatos y al Estado lo más que se pueda de las negociaciones colectivas del salario y las condiciones de trabajo, que se trabaje mas allá de la Jornada legal de 8 horas diarias y 48 semanales, que se trabaje sábados y domingos sin parar para el mercado, ejercer violencia laboral, cambiar las condiciones de trabajo…en fin todo lo que impida la Justicia Social alcanzada por el pueblo.
Todo esto dentro del contexto internacional del pensamiento único del Imperio, que desde el lado oscuro sigue planteando la globalización, que implica claro está la destrucción de la persona y su dignidad, para que una vez arrodillados y muertos de hambre puedan dominarnos con más facilidad, y esclavizarnos con su cultura del dinero, para que no digamos una palabra, y seamos cada vez mas insignificantes en el concierto de las naciones, pero más que nada para que ellos puedan consumir mejores productos y más baratos, para que puedan comprar nuestros recursos a menor costo y vendernos sus productos al precio que quieran, tal asimetría de relación era pues la fantasía del ALCA (Acuerdo de Libre Comercio para las Américas), que con gran valor y coraje se enterró en Mar del Plata.
A continuación paso a extraer del “MANUAL DEL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL” del autor De Diego, Julián A., los conceptos que definen a la flexibilización laboral, y que la ubican en un contexto mayor. A su vez se aclara que el autor de marras no es tan crítico con el modelo neoliberal, razón por lo cual el texto se encuentra con algunos conceptos agregados y otros lanzados a la papelera de reciclaje.
EL TRABAJO DEL SIGLO XXI
Es importante que comprendamos el asunto yendo de lo general a lo particular. Por ello dentro del proceso de globalización se comienza a plantear con más fuerza este concepto de Flexibilización del trabajo, y toca luego uno de sus principios fundamentales del Derecho Laboral Argentino: el principio de estabilidad y continuidad del trabajo.
Concepto y lógica de la globalización: Es un nuevo modelo económico que busca que cada país o región explote y optimice sus ventajas competitivas de modo de integrarse a la comunidad económica internacional desarrollando productos al menor costo y con estándares de calidad reconocidos también internacionalmente. A su vez, los países se integran en áreas o zonas o mercados regionales, y se neutralizan o reducen las barreras aduaneras, de modo que el proceso de intercambio se optimiza. De esta realidad debemos sacar provecho sin que la pague el pueblo trabajador.
En materia laboral, la globalización ha generado un proceso de fuerte competencia internacional entre los países con mejor oferta de mano de obra, de modo que los bienes y servicios se producen en los lugares que ofrecen una calidad acorde a estándares internacionales al más bajo costo laboral posible. La solidaridad y la sociedad entre trabajo y capital no es tenida en cuenta por la globalización económica.
Los elementos que aceleran la globalización son:
a) la dinámica de las comunicaciones, con la televisión universal y satelital, la teleconferencia y el teléfono móvil, e internet;
b) la demanda de la sociedad de consumo para no tener restricciones de ninguna naturaleza en su aspiración por mejorar su calidad de vida y la disponibilidad de los productos sin ningún freno más que la propia voluntad;
c) la necesidad de ampliar los mercados de trabajo, de producción y de consumo;
d) la acción del marketing y la comercialización a nivel global;
e) la caída de los precios de los fletes, que permiten transportar los productos a cualquier parte del globo, sin restricciones y sin costos diferenciales en razón de la distancia;
f) la caída del valor de los seguros, en razón de la mejora en las tecnologías del transporte y la utilización de los contenedores como medio eficaz para mejorar la seguridad y la calidad de los productos transportados.
La modernización y la flexibilidad laboral: La modernización laboral es el conjunto de técnicas y procedimientos que tienen por objeto reemplazar los sistemas regulados, rígidos y estáticos, por otros basados en la desregulación, la autorregulación de los actores sociales y la flexibilización laboral.
La flexibilización laboral puede definirse como el conjunto de medios técnico-legales que tienen por objeto adecuar el trabajo y las modalidades de prestación a las más modernas técnicas de producción de bienes y servicios, de modo que los mismos se brinden con la mejor calidad al más bajo costo posible.
La flexibilidad laboral es una forma de vulnerar los derechos fundamentales de los trabajadores, logrados históricamente con grandes esfuerzos y padecimientos, es un modo de reducir o neutralizar el poder de los sindicatos, cuyo papel es fundamental en la defensa de los intereses profesionales de los trabajadores, tiene por objeto modificar los viejos esquemas de la tradición tailorista o fordista de la producción en serie, para adecuarlos a los modernos sistemas productivos que responden a complejas fórmulas en donde se combinan la calidad de las materias primas, la tecnología y las técnicas industriales, la alta calificación de la mano de obra ocupada, la búsqueda de excelencia y calidad en todo el proceso, la obtención de un resultado competitivo, y el rastreo de mecanismos que prioricen la atención del cliente como destinatario de los bienes y servicios producidos.
Como se advierte, la flexibilidad persigue cambios en todos los planos de la vida laboral, en general, versatilizando el marco prestacional para aumentar la productividad, bajando los costos y con ello, generando incentivos para que exista movilidad en la contratación en relación con las necesidades operativas y la demanda del mercado y los clientes.
Las consecuencias son conocidas por todos:
Concepto de desempleo: se denomina desempleo al status quo que sufre una persona que normalmente trabaja en relación de dependencia a cambio de un salario para atender las necesidades propias y de su familia, que se encuentra sin la posibilidad de ocuparse en un empleo conveniente por causas ajenas a su voluntad y control, a pesar de encontrarse apto y disponible.
Concepto de subempleo: se denomina así al status quo en donde un trabajador presta servicios de modo que sus ingresos son significativamente inferiores a los niveles mínimos de subsistencia, ya sea porque el empleo que tiene la persona es precario, o en determinadas épocas del año, o de muy baja calificación, o de modo ocasional y esporádico.
Concepto de precarización del empleo: se denomina así al proceso por el cual el trabajo dependiente no reúne las condiciones mínimas legales, ya sea porque opera en la economía clandestina, ya sea porque el trabajo es inestable u ocasional, ya sea porque las condiciones de trabajo son inferiores a los estándares mínimos aceptados en cada actividad.
Al trabajo precario se lo suele situar en los siguientes ámbitos:
- el trabajo precario total o absoluto: es aquel en el cual el trabajador desarrolla su actividad en la economía clandestina, sin que se le reconozcan los más elementales derechos, y obviamente, evadiendo aportes y contribuciones con destino a los entes de la seguridad social y sindicales (llamado popularmente trabajo en negro).
- el trabajo precario parcial o relativo: es uno de los más difíciles de detectar ya que, en apariencia, el trabajador está correctamente registrado. Sin embargo, su salario suele ser mayor que el que consta en la documentación laboral, y a menudo, la misma no es el fiel reflejo de lo que ocurre en la realidad (llamado por los doctrinarios trabajo en gris).
- la precarización de los modelos legales: es aquella que se origina en el uso abusivo o fraudulento por parte de un empleador de un modelo legal, y bajo su manto o velo se trata de ocultar una relación que no tiene el objetivo y finalidad deseados, y se aprovecha de franquicias o excepciones fiscales o previsionales, u obtiene créditos promocionados, o simplemente, usufructúa de las ventajas sin cumplir con los objetivos de ella, desnaturalizándolos.
Es frecuente sostener que cuando se crean formas flexibles de contratación, la ley precariza el trabajo, antes amparado por una cobertura legal mucho más sólida o que ofrecía mayores y mejores garantías.
Veamos algunas expresiones que hacen a este proceso de modernización laboral que hoy forman parte de la vida normal de toda empresa:
Polivalencia funcional: es un sistema por el cual el trabajador no tiene una tarea o categoría fija, sino que sus tareas se adecuan a las necesidades de la producción. Se distingue la polivalencia funcional horizontal, cuando se puede cambiar de tarea dentro del mismo nivel de la categoría o jerarquía del trabajador, o vertical, cuando pueden generarse tareas de nivel inferior o superior al del dependiente.
Multiprofesionalidad: consiste en un sistema de trabajo donde la persona está capacitada o se la capacita y entrena, en tareas que importan varias especialidades (artes, oficios o profesiones) de modo que pueda actuar en una serie completa de servicios dentro de la empresa.
Hora-flex: es un régimen de jornada que permite la variación y adaptabilidad de la misma a las exigencias del trabajo, de la demanda de servicios, o de la época del año según la estacionalidad de la producción.
Jornada intensiva: es otro régimen de jornada en donde el trabajador concentra su tarea en jornadas en donde se requiere su trabajo, y reduce o elimina otras cuando no existen tales requerimientos o los mismos se reducen considerablemente.
Trabajo autosupervisado: es una forma de organizar el trabajo en la cual se eliminan las figuras de los jefes, supervisores capataces y encargados, y se las sustituye por un sistema de trabajo en equipo por objetivos en donde los integrantes del mismo se auto supervisan.
Descansos flexibles: es la consecuencia de la jornada flexible, que obliga a buscar racionalidad y a la vez variabilidad en la forma, extensión o período de otorgamiento de los descansos.
Vacaciones fraccionadas: es una forma de adaptar las exigencias de la producción al descanso. En este caso, las vacaciones se fraccionan en lapsos más cortos, que se otorgan a lo largo del año, de modo de optimizar la productividad sin dejar de otorgar los descansos legales.
Período de prueba: es un tramo de la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto determinar si el trabajador reúne las condiciones del perfil requerido (idoneidad, dominio de determinadas técnicas u oficios, rendimiento, adaptabilidad, iniciativa, etc.), que le permite a la empresa desvincular sin costo a quien no cumpla con los requisitos y expectativas del puesto para el que se lo contrató.
Reconversión de mano de obra: es un conjunto de técnicas que se utilizan con el fin de ir transformando las aptitudes y los conocimientos de los trabajadores a medida de que se producen cambios sustanciales a nivel tecnológico y organizativo.
En general, la mayoría de los trabajadores que pierden el empleo y no logran reinsertarse, necesitan de un proceso de reconversión, ya que las técnicas y tecnologías que conocían en su viejo empleo, generalmente son superadas por otras nuevas para las cuales la persona no está capacitada.
Contratos de promoción del empleo: son contratos utilizados con el propósito de generar condiciones especiales que favorezcan la creación de nuevos puestos de trabajo, a través de medios promocionales.
Contratos no laborales para la obtención del primer trabajo: son contratos especiales de naturaleza no laboral, que tienen por objeto favorecer la capacitación y el primer contacto entre quienes no han tenido la oportunidad de incorporarse al mercado laboral con los eventuales empleadores.
El motor de las reformas y de los cambios, partió de la necesidad de un "nuevo modelo de relaciones laborales en la empresa", es decir que porque así lo requiere la Empresa para sus intereses, así debe ser, sin importar los derechos sociales, algo así como un liberalismo económico pero exacerbado. Los objetivos e instrumentos centrales son los siguientes, obsérvese como se infiltra la ideología neoliberal entre algunos conceptos que valen la pena: como el de la participación accionaria de los trabajadores en las ganancias de la empresa. Ellos son:
a) ultraflexibilidad para mejorar la eficiencia
b) idoneidad y capacidad para aumentar la productividad;
c) desarrollo de las nuevas tecnologías;
d) el más bajo costo posible;
e) Tratar de ser competitivos a nivel local e internacional:
f) calidad de servicio y atención al cliente:
h) constante innovación.
i) adaptabilidad de las estructuras al mercado y los cambios de la demanda.
j) sistemas de stock options o derechos accionarios.
k) controles electrónicos y mecanismos de seguimiento y verificación.
l) evaluación objetiva del desempeño.
A continuación paso a extraer del “MANUAL DEL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL” del autor Grisolia, Julio Armando, Juez Laboral de la Capital Federal y quien fuere profesor titular en mi paso por la universidad. El tema que sigue se desarrolla exclusivamente a la luz de la ley laboral actual en comparación con las leyes derogadas de flexibilización laboral.
En la Argentina
Mas arriba se planteaba que para comprender el tema de marras iríamos de lo general a lo particular, es por ello que se analizó a la flexibilización laboral como un fenómeno de la Globalización y Modernización Laboral, asimismo se consideró que lo particular del asunto es una cuestión que toca directamente uno de los principios fundamentales de nuestro derecho, a saber el de la estabilidad en el trabajo, por ello antes de meternos de lleno en nuestra legislación, hemos de ver como desvirtuó la Flexibilización a este sano principio del derecho laboral, que el Juez Grisolia denomina Principio de continuidad de la relación laboral, todo esto a la luz de la normativa actual tras las derogaciones de las leyes basura de los 90°, las reformas comieras de Flamarique, y la ley de Ordenamiento Laboral actual, que lanza el punta pie inicial para empezar a soñar de vuelta con nuevas reformas para un país mas justo.
El derecho laboral viene a restablecer con sus leyes y la tutela del Estado, una desigualdad de hecho que se da en la realidad económica, donde el trabajador es la parte débil y condicionada de la relación. El derecho laboral viene a armonizar capital y trabajo, para que la economía esté al servicio del hombre y no viceversa.
Principio de continuidad de la relación laboral
En caso de duda entre la continuación o no del contrato de trabajo, o respecto de su duración, se debe resolver en favor de la existencia de un contrato por tiempo indeterminado. El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, es decir que se desarrolla por medio de prestaciones repetidas en el tiempo: es de ejecución continuada.
El principio apunta al mantenimiento de la fuente de trabajo: el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia; esto otorga seguridad y tranquilidad al trabajador desde el punto de vista económico y psicológico, ya que la ocupación fija le asegura ingresos para su subsistencia y lo aleja de la frustración que provoca el desempleo, y se vincula con el concepto de estabilidad, es decir, la expectativa de conservar su empleo mientras cumpla adecuadamente con las obligaciones contractuales.
Esto beneficia también a los empresarios, ya que la excesiva rotación de empleo produce un alto costo económico (tareas de reclutamiento y aprendizaje de los nuevos trabajadores) y la continuidad se manifiesta en mayor experiencia y se concreta en los plus (premios) por antigüedad, que es un reconocimiento al trabajador por los servicios prestados a la empresa a lo largo del tiempo.
El principio se observa en la legislación laboral, que apunta a conservar el empleo, preferir los contratos de tiempo indeterminado y evitar la extinción del contrato de trabajo, admitiendo cambios (por ejemplo en la persona del empleador) y suspensiones en los contratos, manteniéndolos a pesar de la nulidad de alguna de sus cláusulas y sancionando la resolución del contrato sin causa. En este punto en particular es dable destacar una reformas recientes; con relación al ius variandi que impide a todo empleador a realizar cambios en el contrato de trabajo, dándole la posibilidad al trabajador a reclamar judicialmente para que se le reestablezcan las mismas condiciones de que gozaba (Ley 26088) y con relación a las empresas de servicios eventuales con mayores exigencias en el sentido del principio que estamos analizando.
Lo dicho está consagrado en distintos artículos de la LCT. El art. 10 dispone que "en caso de duda, las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato", mientras que el art. 90 prescribe que el principio general son los contratos por tiempo indeterminado, exceptuando las demás formas de contratación. Asimismo, el art. 94 establece que la omisión de otorgar preaviso en el contrato a plazo fijo lo transforma en un contrato por tiempo indeterminado.
Las manifestaciones de este principio se observan en todo el plexo normativo. Como quedó dicho, el art. 90 LCT incorpora el principio de indeterminación del contrato, al establecer que "el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado", para luego exigir concretos recaudos para autorizar la contratación por tiempo determinado: en forma expresa y por escrito, y condicionado a que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen.
Evidentemente la ruptura anticipada e incausada del contrato de trabajo es penalizada por la normativa laboral y, si bien el acto resolutorio es eficaz -como consecuencia del sistema de estabilidad impropia que adopta nuestra legislación- el empleador debe pagar las indemnizaciones tarifadas impuestas por la ley.
El derecho del trabajo es la base de la garantía de estabilidad en las relaciones laborales, nacido como respuesta a una cuestión social; por lo cual una norma que prive en forma global de pactar libremente sobre la duración del contrato coloca a los actores sociales en territorio peligroso, ya que, como indicara Deveali, "la estabilidad tiene por función la consecución por parte de los trabajadores de cierta seguridad en el empleo [...]. La estabilidad importa, con la seguridad del trabajo, la del salario correspondiente, que es el factor más importante para la tranquilidad del obrero y de su familia [...]. Es evidente que el derecho a la estabilidad pierde cualquier alcance concreto cuando, pese a haber sido proclamado como regla, se admite un sinnúmero de causas de despido, que correspondan prácticamente a todas las situaciones que podrían inducir a un empleador serio a tomar tal iniciativa, y especialmente cuando tales causas puedan prestarse a ocultar los casos de despidos motivados por mero capricho o cuestiones de mínima importancia" (DEVEALI, Mario, citado por HIERREZUELO, Ricardo - AHUAD, Ernesto, "Período de prueba. constitucionalidad y marco regulatorio", DEL 181-XIV).
Históricamente hacia 1945, fueron consagrados por vez primera los conceptos de "estabilidad en el empleo", de "vacaciones legales pagadas", de "salario mínimo y vital" y de "sueldo anual complementario" (como aguinaldo o decimotercer salario mensual del año). En 1949, el derecho del trabajo alcanza, de manera definitiva en la República Argentina, su rango constitucional. En efecto, la Constitución de 1949 incorporó los derechos al trabajo, a la retribución justa, a la capacitación del trabajador, a las condiciones dignas de trabajo, al cuidado de la salud, al bienestar personal y familiar del trabajador, a la seguridad social, al progreso económico y a la agremiación.
Las leyes laborales
En los últimos años fueron dictadas una serie de normas que resultan trascendentes para la conformación del actual derecho del trabajo de nuestro país. Se trata de la llamada Ley Nacional de Empleo (ley 24013), la ley 24467 (Ley de PyMEs), la ley 25323, la ley 25345 y la Ley de Ordenamiento Laboral 25877 (BO del 19/3/2004), además del art. 16 ley 25561 (norma de carácter transitorio) y los distintos decretos de necesidad y urgencia que prorrogaron su vigencia.
Cabe recordar por su trascendencia que los llamados contratos "promovidos" por tiempo determinado fueron incorporados por las leyes 24013 y 24465 y constituyeron una violación al principio de continuidad; esto también se podía observar en la excesiva extensión de los plazos del período de prueba y la disponibilidad colectiva in peius que había dispuesto la ley 25250 (derogada por la ley 25877) para las pequeñas empresas (que son las que más trabajadores ocupan). La utilización abusiva de esas modalidades motivó que se lo calificaran de "contratos basura".
La ley 25877 (año 2004) fue un hecho institucional trascendente. Se cumplió lo que para mí es un imperativo ético, al derogar una ley que tuvo un origen espurio: el soborno.
A continuación paso a extraer el análisis que el Dr. Recalde realizó al momento de sancionarse la ley de Ordenamiento Laboral, con todas las implicancias que venimos estudiando en comparación con las leyes derogadas de flexibilización laboral.
Respecto de los derechos individuales de los asalariados esta ley significa un paso adelante, en tanto se acorta el período de prueba, que pasa a ser de tres meses con un preaviso de quince días.
Se deroga la ley 25013 (LA 1998-D-4052), sancionada cuando Erman González era ministro de Trabajo, se deroga parte de la disponibilidad colectiva respecto de las rebajas convencionales de las indemnizaciones por despido, se vuelve parcialmente al instituto de la integración del mes de despido (el preaviso comienza en el mes siguiente al de su notificación) y se retorna el derecho a una indemnización mínima por despido.
Con relación a las cooperativas de trabajo, se profundiza la sanción del fraude laboral, responsabilizando a quien es el beneficiario directo de la prestación de servicios.
En lo que atañe al derecho colectivo, entendemos como un avance muy positivo que se recuperen derechos que habían sido conculcados por dichas leyes.
La circunstancia de que se mantenga el principio de ultraactividad implica que los trabajadores no perderán derechos que hacen a su quehacer cotidiano, como por ejemplo el derecho a viáticos, a ropa de trabajo, a fallas de caja, a premios, plus, comedor, vestuario, etc., temas éstos que hacen a las condiciones generales de empleo.
También, que para la renegociación del convenio colectivo de trabajo se partirá de una base mejor de discusión. Muy distinto sería si se debiera discutir un nuevo convenio colectivo desde la nada. Difícilmente se consigan las conquistas que se lograron en épocas de pleno empleo y de más equitativa distribución de la riqueza nacional.
El haber recuperado la aplicación de la norma más favorable significa recobrar un principio universal del derecho del trabajo y, al mismo tiempo, poner límites a convenios colectivos que han hecho gala de un uso harto criticable de lo que en doctrina se ha dado en llamar disponibilidad colectiva, instituto que sólo ha sido útil para convertir a lo que siempre fue un instrumento mejorador de las condiciones de trabajo en una herramienta perforadora del orden público laboral.
Conclusiones
La descripción de la situación social expuesta demuestra que estamos saliendo de una situación de grave crisis. El hombre que trabaja hoy tiene una protección mayor que la que tuvo como consecuencia de la flexibilización impuesta por la realidad socioeconómica de los 90°, donde no quedaba otra opción a los trabajadores que la de aceptar trabajar “en negro” o defectuosamente registrados o en condiciones infrahumanas, y no reclamar por temor a la extinción del contrato o al cierre de la empresa. Esto empezó a cambiar, por que no estamos compelidos a aceptar decisiones que implican condiciones de trabajo y empleo castigadas por la legislación.
Estamos saliendo del infierno que es el desempleo y su correlato que es el miedo del trabajador a perder su puesto de trabajo. El Estado nunca debió olvidar que está para garantizar el respeto a los parámetros de la Constitución nacional, que imponen a las leyes asegurar al trabajador “condiciones dignas y equitativas de labor” (art. 14 bis). Cualquiera sea el nivel que cada uno pueda entender como “digno y equitativo”, la sujeción total de la propia voluntad negocial a la de la contraparte está en abierto conflicto con el modelo constitucional.
La estabilidad es una variable importante en la calidad del empleo y en la reducción de la incertidumbre laboral, pero también en una estrategia de competitividad empresarial basada en la innovación, la capacitación continua y la participación de los trabajadores. Esto es desde todo punto de vista preferible a una situación de alta rotación de la mano de obra en la cual la inversión en capacitación es mínima (o inclusive nula), y los trabajadores no se sienten comprometidos con el éxito de la empresa, que es también el del país.
No se trata de oponerse al progreso, a la búsqueda del crecimiento económico —inversión y nueva tecnología—, a generar políticas de capacitación del personal para las nuevas realidades de reinserción laboral. Simplemente, lo pretendido es que esos objetivos se logren con desarrollo social, justamente para evitar el alto impacto social que esto provocó, con un trabajo precario e inestable y empresas -pequeñas y medianas- con una vida limitada. Este es el momento de seguir tomando decisiones trascendentes, estructurales, siguiendo en la misma dirección, porque el derecho del trabajo tiene como fin proteger los derechos del trabajador que, con desocupación y trabajo no registrado, tiene más necesidad de ese tutelaje, porque la debilidad está del lado del que se siente compelido por la necesidad de trabajar. El sistema debe basarse en la estabilidad y la protección de los trabajadores y el centro referencial debe ser el hombre y no el mercado. De allí que los nuevos puestos deben tener ingresos regulares y justos, condiciones de trabajo dignas, protección legal y seguridad social con igualdad de oportunidades.
El derecho del trabajo cuenta con los dispositivos idóneos —la negociación colectiva- para adaptar el mundo del trabajo a los nuevos requerimientos. La buscada modernización de las tareas, funciones y metodología de trabajo (descripción detallada de los antiguos convenios colectivos), su adaptación a las necesidades de la empresa moderna y a las nuevas formas de producción, puede lograrse en buena medida mediante los convenios colectivos, siempre y cuando no perdamos la luz que implica el trabajo digno y la persona laboral.
Trabajo Decente
Por ello es importante que finalicemos este análisis crítico y comparativo, prestando principal atención en el art. 7 de Ley de Ordenamiento Laboral 25877, que introduce la concepción de trabajo decente, al prever que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación promoverá la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y municipales.
Para ello dispone que ejecutará y promoverá la implementación, articulada con otros organismos nacionales, provinciales y municipales, de acciones dirigidas a sostener y fomentar el empleo, reinsertar laboralmente a los trabajadores desocupados y capacitar y formar profesionalmente a los trabajadores.
La dignidad humana se respeta al entender que el trabajador no es una máquina, ni una computadora, ni un robot: es un hombre. Ese hombre es digno no porque trabaje sino porque es un ser humano: la dignidad del trabajo humano no está en el brillo exterior de lo producido sino justamente en que ha sido realizado por un ser humano. Las máquinas, la informática y la robótica están al servicio del hombre: son meros instrumentos que necesitan de su intelecto, por lo cual de modo alguno se los puede comparar con él.
El trabajo sirve para el hombre y la sociedad porque ésta disfruta de los bienes y servicios producidos por aquél: es social por su fin y por su ejercicio.
Las relaciones de trabajo se centran en satisfacer las necesidades del hombre y facilitar su desarrollo como persona. Para ello el hombre está dotado de capacidad de acción (sus manos actúan como herramientas) y de inteligencia (puede dominar su mundo y convertir las cosas).
Para que el trabajo realizado sea debidamente retribuido no basta con otorgar una compensación económica suficiente (contraprestación material -remuneración-), sino que debe brindar cierta satisfacción al trabajador; a esto se denomina "salario psicológico"; puede consistir tanto en la autovaloración de lo producido como en el reconocimiento de un tercero o de aquel a quien va dirigido el resultado del esfuerzo realizado.
La encíclica Laborem Exercens: fue emitida por el papa Juan Pablo II el 14/9/1981. Establece un principio teórico-filosófico que su autor denominó como de "socialización de los bienes de producción"; entiende que el derecho de propiedad de los medios de producción no es absoluto ni concentrable en pocas manos, sino que debe hallarse subordinado y al servicio del trabajo.
Esta encíclica fija, por primera vez, la diferencia existente entre empleador directo y empleador indirecto, considerando al primero como el sujeto con quien el trabajador acuerda su trabajo, y al segundo como aquel conformado por los entes, factores y circunstancias que inciden sobre el empleador directo; por ejemplo, la política económica y laboral del Estado, los convenios colectivos, el sistema económico, la normativa laboral, etc.
Para Juan Pablo II, trabajo y salario son dos factores fundamentales de la dignidad humana, por los cuales se debe asegurar no sólo la subsistencia del trabajador, sino, además, la de su familia.
Éste es nuestro planteo, y se funda en la necesidad de construir un derecho del trabajo del siglo XXI más justo, más equitativo y -en definitiva- que responda cabalmente al principio de justicia social.
Fdo. Dr. Castillo, Federico Carlos, el 7/II/2007.
