Prevención de la Delincuencia Juvenil en el marco de la Observación General nro. 10 del Comité de los Derechos del Niño.
Enfoque crítico e ideas alrededor de la Criminología Cautelar como política de prevención.
Autor: Castillo, Federico Carlos, diciembre de 2.011.-
Correo electrónico: castillof@live.com.ar
Advertencia: A lo largo del presente trabajo, a no ser que se especifique algo diferente, cuando se diga “niños”, “niñez” o “infancia”, nos estaremos refiriendo a todas las niñas, niños, adolescentes, y jóvenes menores de 18 años, bajo una perspectiva de género.
"Miro el día transcurrido. Miro al mundo en las últimas veinticuatro horas. Violencia y muerte. Privilegiados que con uñas y dientes se resisten a dejar de serlo. Salario cuya capacidad adquisitiva impone a un tiempo el malabarismo y la privación.
Miro luego hacia mí y siento un vehemente impulso de asomarme a las puertas de los ministerios, del parlamento, de los bancos, de las centrales sindicales, de la ONU, de las oficinas y los laboratorios y gritar con todas mis pobres fuerzas ¡Ahora o nunca!
Los peligrosos sociales somos cristalinos y quebradizos, románticos y flexibles. El poder siempre nos observará con prevención. Ellos aman de tapadillo, nosotros proclamamos nuestro amor.
Sienta en tu mesa a un peligroso social, sentirás un soplo de vida”
de Jesús Quintero “El loco de la Colina”
Introducción
La inflación penal para resolver todos los conflictos sociales, pone de manifiesto la lucha entre el Estado Social y el Estado de Policía. Este trabajo pretende demostrar que la prevención de la delincuencia juvenil, se enmarca en un proceso histórico reciente, que se debate entre la Protección Integral o una vuelta a los hoy llamados Neo Tutelarismos, Retribucionismos, Liberalismos, todos ellos que otrora cosificaron la infancia, y bastardearon sus derechos, siguen “de tapadillo” como dice el poeta, esperando a dar el zarpazo nuevamente. En tal sentido, acuñamos el término Paternalismo Internacional Económico y Financiero, para describir la tutela indirecta que los mismos realizan sobre los Estados Parte de la Convención, exigiendo recortes en las partidas presupuestarias destinadas a lo social, y dentro de ellas, a la infancia en particular. Hicimos un recorrido del deber ser al ser. Asimismo, investigamos sobre los programas propuestos por la OG 10, y también acuñamos el término de neutro a los planes destinados a prevenir a la delincuencia juvenil, que permiten múltiples interpretaciones, como ser en lineamiento con el mencionado Paternalismo Internacional, y en contra de los derechos humanos de la infancia.
Finalizamos, referimos ideas alrededor de la Criminología Cautelar de Estado como propuesta de trabajo con un enfoque realista de la prevención de la delincuencia juvenil a realizar.
Índice
1. Los Derechos Humanos de la Infancia.-
1.2. La Convención sobre los Derechos del Niño
1.3. Aplicación y verificación de la Convención
2. Del mundo del Deber Ser al mundo del Ser
2.2. Las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil
3. Importancia de las Observaciones Generales
3.1 Observación General Nº 10: Los derechos de la Infancia en la justicia penal juvenil
3.2 Los objetivos de la OG 10
3.3 Los elementos básicos de la política de justicia penal juvenil
4. 4. Prevención de la delincuencia juvenil - como primer elemento básico de la política de justicia penal juvenil citado por la OG 10 –
4.5 Communities that Care (Comunidades que se preocupan)
5. El modelo de Justicia propuesto por la OG 10 como elemento básico de la política de justicia penal juvenil junto a la Prevención de la delincuencia juvenil
6. Los datos ónticos y los límites a la Doctrina de Protección Integral de los derechos humanos de la infancia
6.1 La Política Internacional
6.2 El funcionalismo alemán, y también -en algún punto- al neo-retribucionismo anglosajón
6.3 La criminología de la Delincuencia Juvenil.
7. El Modelo de Prevención propuesto por la OG 10. Comunidades que se preocupan o Communities that Care (CTC)
7.1. El caso Chileno
8. Criminología Cautelar preventiva de masacres
A modo de conclusión.-
Referencias bibliográficas.-
1. Los Derechos Humanos de la Infancia.-
Los instrumentos internacionales de derechos humanos de mayor relevancia son: la Declaración Universal de Derechos Humanos y los seis tratados fundamentales sobre derechos humanos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención sobre los Derechos del Niño; la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Todos los países del mundo han ratificado por lo menos uno de estos tratados, y muchos han ratificado la mayoría de ellos. Su utilidad radica en sus efectos jurídicos, estos tratados son documentos importantes para responsabilizar a los gobiernos del respeto, la protección y la realización de los derechos de los individuos de sus países. (1)
La Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante la Convención) se halla dentro de dichos tratados fundamentales sobre derechos humanos.- Cuando nos involucramos con los derechos de la Infancia, es inevitable no abordar el amplio marco jurídico internacional que los comprende, sin dejar de advertir que nos encontramos en el mundo del “deber ser”.- Respecto al lenguaje de los derechos humanos, Michael Ignatieff ha dicho que “El lenguaje de los derechos humanos está ahí para recordarnos que algunos abusos son realmente intolerables y que algunas excusas por dichos abusos son realmente insoportables”
1.1. La Convención sobre los Derechos del Niño
El proyecto original presentado por el gobierno polaco fue objeto de muchas enmiendas y adiciones durante las distintas deliberaciones. Luego de diez años de riguroso estudio y negociaciones periódicas se logró el texto definitivo, aprobado por unanimidad por la Asamblea General de la ONU en Nueva York el día 20 de noviembre de 1989. El prolongado proceso de elaboración se debió, en parte, a las diferencias sociales y legales existentes entre los distintos países. Durante ese período, se debe destacar la labor realizada por Adam Lopatka, representante del gobierno polaco frente a la Comisión de Derechos Humanos. Entre 1979 y 1989 fue quien presidió el Grupo de trabajo de elaboración de la Convención sobre los Derechos del Niño, siendo recordado por muchos como el “Padre de la Convención” por su arduo e incasable trabajo. Su aprobación por unanimidad en la Asamblea General abrió el camino para la etapa siguiente: la ratificación por los Estados y el establecimiento de un Comité de vigilancia (en adelante el Comité).
La Convención abre las puertas para un nuevo derecho, y para una nueva reformulación del pacto social, en donde todos los niños, niñas y adolescentes sean sujetos activos de ese nuevo pacto. “Transforma necesidades en derechos colocando en primer plano el problema de la exigibilidad, no sólo jurídica sino también político – social de los derechos” (2).
Más allá de las diferencias y presiones políticas para el tratamiento de los derechos civiles y políticos por una parte, y los derechos sociales, económicos y culturales por otra, los cuales tienen -en el derecho internacional de los derechos humanos- su consagración en varios pactos distintos, los redactores de la Convención insistieron en un enfoque integral que hiciera hincapié en la indivisibilidad de los derechos como uno de los principios más importantes. Desde esta perspectiva, se considera que la protección, la prestación de servicios y el respeto de la capacidad del niño representan un apoyo complementario e interdependiente al bienestar pleno. El cumplimiento de los derechos sociales, económicos y culturales permite crear las condiciones para una plena satisfacción de los derechos civiles y políticos, y viceversa. Este enfoque integral se ha dado en llamar doctrina de la protección integral, a los fines de superar el viejo paradigma de Situación Irregular. La Convención tiene en cuenta las diferentes realidades culturales, sociales, económicas y políticas de cada Estado, de forma tal que cada país escoja sus propios medios para aplicar los derechos comunes a todos.
3.2. Aplicación y verificación de la Convención
El artículo 4 de la Convención exhorta a los Estados a que adopten todas las medidas posibles y hasta el máximo de los recursos de que dispongan a los fines de construir una infancia basada en la satisfacción y protección de derechos, en los siguientes términos “Los Estados partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los estados partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan, y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”
Esta norma, explica el Dr. Julián Axat, “es interpretada por la mayoría de las legislaciones nacionales … en armonía con el principio de interés superior del niño, denominado, “prioridad absoluta”. Esa prioridad incluye desde la asignación de los máximos recursos presupuestarios hasta la prioridad en la atención en los servicios públicos y privados. Esta obligación, que impacta directamente en la construcción de ciudadanía, debe ser asumida por todos los niveles de gobierno nacional, provincial y municipal y las organizaciones sociales, las familias y la comunidad en general”. (3)
La Convención instituye normas específicas para apoyar y examinar los progresos alcanzados (artículos 42 a 54 CDN), y establece la creación de un Comité Internacional de expertos, presentados por los países miembros para su elección por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Además, cada Estado parte debe someter a este Comité informes periódicos amplios y de naturaleza autocrítica, y examinar las dificultades y los avances que implica la puesta en marcha de la Convención. También se debe tener en cuenta todo tipo de información pertinente de las organizaciones no gubernamentales y de los organismos especializados de las Naciones Unidas, como UNICEF. El resultado del análisis que hace el Comité sobre el material recibido, y el consiguiente debate con los representantes del país en cuestión, conduce a unas observaciones finales que deben difundirse ampliamente en el país y servir de base para nuevos debates y actividades.
La función del Comité no es responder de una forma punitiva a las deficiencias ni a los fallos, sino ofrecer una oportunidad constructiva, en un ambiente de colaboración que permita definir los aciertos y las dificultades, y fijar una serie de metas oportunas.
Asimismo, es importante mencionar que el Comité hace públicas su interpretación del contenido de las disposiciones de los derechos recogidos en la Convención, que se conocen como "Observaciones Generales", sobre la décima Observación, en los párrafos dedicados a la prevención de la delincuencia juvenil vamos a realizar un análisis crítico del mismo. El comité también se ocupa de expresar recomendaciones generales sobre cuestiones temáticas o sobre sus métodos de trabajo. Celebra discusiones públicas, o días de debate general sobre determinados problemas, como "La violencia contra los niños". (4)
2. Del mundo del Deber Ser al mundo del Ser
Desde este punto de vista, la Convención como tal, resulta ser un instrumento retórico, en tanto que el reconocimiento formal de los derechos allí reunidos no son suficientes por si solos, sino que es necesario ponerlos en práctica. En tal sentido, y habiendo explicado someramente la fuente de la doctrina de la protección integral que se infiere de la Convención en sí, y asimismo el particular mecanismo de verificación y aplicación de la misma, respecto al Comité, resulta importante destacar la función de Guardián que se le ha dado al mismo, e interrogarnos su utilidad.
No caben dudas de que dicho organismo responde a intereses, no obstante ello, se ocupa de recoger las distintas realidades de los Estados, para evaluar su marcha, ofreciendo al respecto observaciones de valor.
En tal sentido, me he propuesto en el marco de este complejo mecanismo impuesto por la Convención, indagar las razones propuestas desde Naciones Unidas, y dar alcance reproductivo o interpretativo a las mismas, respecto a la problemática compleja de la denominada delincuencia juvenil y su prevención, a partir del recorrido observado por el Comité en cuanto a las experiencias de los Estados Partes, y sus conclusiones plasmadas –principalmente- en la Observación General nro. 10 en la que dio tratamiento a los derechos de la Infancia en la justicia penal juvenil, reduciendo así nuestro objeto de estudio a lo que la misma Observación señaló como prevención de la delincuencia juvenil. Por ello, el presenta trabajo tiene como finalidad aproximar o acercar el “deber ser” de la Convención a las realidades “ser” planteadas.
2.1. Las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil
Previo a ingresar al análisis de la prevención de la delincuencia juvenil obrante en la Observación General nro. 10, y atento a que en la misma Observación se recomienda se tenga a bien adoptar el corpus juris internacional que se ha ido diseñando desde el día 20 de noviembre de 1989, fecha simbólica en la que se aprueba la Convención, en un segundo nivel general de análisis se encuentran las denominadas Directrices de Riad, que configuran un temprano aporte teórico a la Doctrina de derechos humanos de la infancia tras la aprobación de la mencionada Convención.
La adopción de las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil fueron adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/112 del 14 de diciembre del 1990. Se consideran a las mismas, como normas de derecho blando (soft law), atento a que no son directamente vinculantes para los organismos locales, nacionales e internacionales, no obstante ellas forman parte de la base mínima de cualquier sistema de justicia.
Establece entre sus principios fundamentales que “…La prevención de la delincuencia juvenil es parte esencial de la prevención del delito en la sociedad. Si los jóvenes se dedican a actividades lícitas y socialmente útiles, se orientan hacia la sociedad y enfocan la vida con criterio humanista, pueden desarrollar actitudes no criminógenas…” (art. 1 de las Directrices)
Se debe cultivar la primera infancia, y respecto a la interpretación de las mismas refiere que “las presentes Directrices, se debe centrar la atención en el niño. Los jóvenes deben desempeñar una función activa y de asociación en la sociedad y no deben ser considerados meros objetos de socialización o control…” (art. 3 de las Directrices).- En tal sentido en el art. 5 refieren “…la necesidad y la importancia de aplicar una política progresista de prevención de la delincuencia, así como de estudiar sistemáticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al niño por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los demás…” En el inciso a) remarca que las medidas deben centrarse en jóvenes “…en peligro o en situación de riesgo social y necesitan cuidado y protección especiales…”
Ellos son los estados de abandono, descuido, abuso, marginalidad social, que incluyen la fase pre-conflicto o pre-judicial, a efectos de contrarrestar aquellas condiciones que influencian perjudicialmente el desarrollo del niño.
En el inc. b) refiere la importancia de la red de servicios para hacer frente a la problemática, y en los incisos e) y f) respecto a la especial situación de los jóvenes y su común etiquetamiento “ …El reconocimiento del hecho de que el comportamiento o la conducta de los jóvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduración y crecimiento y tienden a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las personas cuando llegan a la edad adulta. La conciencia de que, según la opinión predominante de los expertos, calificar a un joven de "extraviado", "delincuente" o "predelincuente" a menudo contribuye a que los jóvenes desarrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable..”
Los artículos 7 y 8 de las directrices refieren que estas Directrices deben interpretarse en el marco de todos los instrumentos de Naciones Unidas y de las normas relativas a los derechos, los intereses y el bienestar de los jóvenes y aplicarse en el contexto de las condiciones económicas, sociales y culturales imperantes en cada uno de los Estados miembros.
Luego desarrolla: la prevención general, los procesos de socialización, la política social, la legislación y administración de la justicia de menores, investigación, formulación de normas y coordinación.-
Resumiendo los conceptos, a efectos de no extenderme en las presentes Directrices a las cuales remito al lector interesado, es dable mencionar que las mismas prevén, como vengo refiriendo, y en líneas generales el abordaje preventivo y protector en el marco de un esfuerzo conjunto de varios organismos sociales (familia, sistema educativo, medios de comunicación y la comunidad) con la participación misma del implicado
Las Directrices entienden la prevención de la delincuencia juvenil como un proceso interactivo entre los jóvenes y la sociedad, y en tal sentido se propone que desde dicho proceso complejo se produzcan resultados armoniosos, y que se respete y cultive la personalidad del joven desde la infancia.
Teniendo en cuenta la Convención, reafirma la Doctrina de Protección, a través de la prevención general que conforme surge del art. 9 debe consistir en “planes generales de prevención en todos los niveles de gobierno” con mecanismos de coordinación de los esfuerzos realizados por los organismos gubernamentales y no gubernamentales, supervisión y evaluación continuas, participación comunitaria mediante un amplio abanico de servicios y programas, cooperación interdisciplinaria, participación de los jóvenes en las políticas y procesos de prevención.
Respecto a los procesos de socialización en el artículo 10 se observa la fuente de la OG 10 en “ … atención a las políticas de prevención que favorezcan la socialización e integración eficaces de todos los niños y jóvenes, en particular por conducto de la familia, la comunidad, los grupos de jóvenes que se encuentran en situaciones similares, la escuela, la formación profesional y el medio laboral, así como mediante la acción de organizaciones voluntarias...”.
En cuanto a la política social advierte un posible uso bastardo de los derechos de la infancia en estos términos “ …Art. 46. Sólo deberá recluirse a los jóvenes en instituciones como último recurso y por el período mínimo necesario, y deberá darse máxima importancia a los propios intereses del joven…” a tales fines describe los criterios para autorizar una intervención oficial, la que deberá ser definida estrictamente y limitarse, en tal sentido no debe ser utilizarse el encierro con eufemismos protectorios, tendiente en realidad a hacer invisible condiciones de vida marginales de sectores sociales, en función de la peligrosidad hacia terceros, argumento propio de la Defensa Social.
El art. 56 hace un observación sociológica de sumo valor respecto a la estigmatización, victimización y criminalización de los jóvenes, en estos términos “ A fin de impedir que prosiga la estigmatización, victimización y criminalización de los jóvenes, deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sanción cuando es cometido por un joven…” .-
Asimismo, entendiendo complementario de la prevención, la remisión de los casos conflictivos con el fin de desjudicializar penalmente a los jóvenes, en el art. 58 se refiere que “ …Deberá capacitarse personal de ambos sexos encargado de hacer cumplir la ley y de otras funciones pertinentes para que pueda atender a las necesidades especiales de los jóvenes; ese personal deberá estar al corriente de los programas y posibilidades de remisión a otros servicios, y recurrir a ellos en la medida de lo posible con el fin de sustraer a los jóvenes al sistema de justicia penal…”
Finalmente en el art. 60 dispone una directriz de coordinación que implica -a mi entender- un cierre general de idea para abordar la infancia, teniendo en cuenta la necesidad de diálogo entre las distintas disciplinas y el sistema de justicia, que como tal debe reubicarse en el marco de los Derechos Humanos.- En tal sentido, la praxis de la prevención de la delincuencia juvenil requiere a tales fines urgente democratización en la toma de decisiones, que el art. 60 lo describe en estos términos “ Se procurará fomentar la interacción y coordinación, con carácter multidisciplinario e intradisciplinario, de los organismos y servicios económicos, sociales, educativos y de salud con el sistema de justicia, los organismos dedicados a los jóvenes, a la comunidad y al desarrollo y otras instituciones pertinentes, y deberán establecerse los mecanismos apropiados a tal efecto…”.
3. Importancia de las Observaciones Generales
Como lo expresaba ut supra el valor de las Observaciones Generales radica en que -las mismas- son interpretaciones que realiza el Comité sobre las prescripciones y principios de la Convención basadas en su experiencia de guardián de los sistemas nacionales. Desde el año 2001, el Comité ha publicado trece Observaciones Generales que cubren diversos temas sobre medidas generales de aplicación de la Convención y proveen una guía respecto a la implementación de la Convención en los sistemas nacionales.
El Comité, como Guardián de la Convención, revisa los informes sobre la ejecución de la misma, que son presentados por los Estados Parte que la ratificaron. El proceso de observación es cimentado en un diálogo supuestamente fructuoso con las autoridades nacionales, lo que permite en teoría captar la realidad del país observado a efectos de recomendar futuras líneas de acción a través de la emisión de conclusiones Generales. Esta acción pretendidamente universal, dentro del marco de Naciones Unidas persiste hasta la actualidad con cierto halo de seriedad y atención en lo que hace al tratamiento de la Infancia, no obstante ello subyacen cuestiones de índole política o economía internacional que en cierta forma contradicen dentro del mismo seno de Naciones Unidas cualquier intento discursivo no contradictorio.
3.1 Observación General Nº 10: Los derechos de la Infancia en la justicia penal juvenil
El Comité publicó el 25 de abril de 2007 la Observación General Nº 10, con el título “Los derechos del niño en la justicia de menores”, CRC/C/GC/10. (en adelante la OG 10)
En líneas generales, desarrolló cuestiones tales como la profundización y articulación de los artículos 37 y 40 de la Convención con los derechos de los jóvenes inmersos en la justicia penal juvenil teniendo también en cuenta los principios generales consagrados en los artículos 2, 3, 6 y 12 de la Convención, y todos los demás artículos como el artículo 4 y 39 – y otros normas internacionales relacionadas con la justicia penal juvenil, en los siguientes términos “…En un principio, el Comité desea subrayar que, de acuerdo con la Convención, los Estados Partes deben elaborar y aplicar una política general de justicia de menores, lo cual significa que no deben limitarse a aplicar las disposiciones específicas contenidas en los artículos 37 y 40 de la Convención, sino tener en cuenta también los principios generales enunciados en los artículos 2, 3, 6 y 12 y en todos los demás artículos pertinentes de la Convención, por ejemplo los artículos 4 y 39…”
Éstos Principios son:
• Dignidad (art. 40. 1 de la Convención)
El reconocimiento de los derechos humanos ha sido el resultado de un largo proceso operado con multiplicidad de factores, sobresale como uno de los factores decisivos, el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, la idea de que no basta con que le sean reconocidos a los individuos determinadas facultades jurídicas sino que es necesario que tales facultades se presenten además como exigencias inexcusables de la propia dignidad del ser humano.-
La Observación General en el párrafo 13 examina este principio:
“…Un trato acorde con el sentido de la dignidad y el valor del niño… Este principio se inspira en el derecho humano fundamental proclamado en el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el sentido de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos…” . García Méndez en su obra (5) plantea respecto al artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que “…es justamente porque los hombres no son iguales por naturaleza, pues, si así lo fueran, el contenido de esta declaración sería, cuanto menos, superfluo. En este sentido, me parece bastante ilustrativo el contenido de las siguientes citas: La esfera pública, siempre indesligable de los conceptos de libertad y de distinción, se caracteriza por la igualdad: por naturaleza, los hombres no son iguales, necesitan de una institución política para llegar a serlo: las leyes. Solo el acto político puede generar igualdad [el subrayado es mío]. (Fina Birules, p. 22) La Declaración [Universal de Derechos Humanos] conserva un eco de todo esto porque los hombres, de hecho, no nacen ni libres ni iguales [...] la libertad y la igualdad de los hombres no son de hecho un dato, sino un ideal que debe ser perseguido; no una existencia, sino un valor; no un ser, sino un deber. (Norberto Bobbio, p. 134.) Esta perspectiva abre las puertas a una fundamentación positiva y no trascendente de los derechos humanos como instrumento político de la igualdad. Perspectiva que, por otra parte, permitiría superar los impases en la agenda internacional de los derechos humanos, a los que el prolongado debate antes mencionado condujo. Me parece que nadie lo ha formulado mejor que Michael Ignatieff (p. 83), cuando afirma: “[Los] derechos humanos son el lenguaje a través del cual los individuos han creado una defensa de su autonomía contra la opresión de la religión, el Estado, la familia y el grupo”…”
Volviendo a la OG 10, más adelante prosigue:
“…Un trato que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades de terceros…Si los principales agentes de la justicia de menores, a saber los policías, los fiscales, los jueces y los funcionarios encargados de la libertad vigilada, no respetan plenamente y protegen esas garantías, ¿cómo pueden esperar que con ese mal ejemplo el niño respete los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros?...Un trato en el que se tenga en cuenta la edad del niño y se fomente su reintegración y el desempeño de una función constructiva en la sociedad… Este principio se debe aplicar, observar y respetar durante todo el proceso de trato con el niño, desde el primer contacto con los organismos encargados…El respeto de la dignidad del niño requiere la prohibición y prevención de todas las formas de violencia en el trato de los niños que estén en conflicto con la justicia…en el primer contacto con la policía…”
• No discriminación (art. 2 de la Convención)
Este principio implica la facultad de todos los niños de disfrutar la igualdad de derechos y de oportunidades, principalmente quienes se hallan con discapacidades, en situación de calle y quienes pertenecen a grupos minoritarios, los marginados del sistema, los Otros …-
La Observación General en los párrafos 6/9 examina este principio:
“…Debe prestarse atención especial a la discriminación y las disparidades existentes de hecho, que pueden deberse a la falta de una política coherente y afectar a grupos vulnerables de niños, en particular los niños de la calle, los pertenecientes a minorías raciales, étnicas, religiosas o lingüísticas, los niños indígenas, las niñas, los niños con discapacidad y los niños que tienen constantes conflictos con la justicia (reincidentes) … Muchos niños que tienen conflictos con la justicia también son víctimas de discriminación, por ejemplo cuando tratan de acceder a la educación o al mercado de trabajo…Es muy corriente que … se tipifique como delito determinados problemas de comportamiento de los niños … que a menudo son consecuencia de problemas psicológicos o socioeconómicos. Es motivo de especial preocupación que las niñas y los niños de la calle frecuentemente sean víctimas de esta forma de criminalización… el Comité también se remite al artículo 56 de las Directrices de Riad, que dice lo siguiente: "A fin de impedir que prosiga la estigmatización, la victimización y la criminalización de los jóvenes, deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sanción cuando es cometido por un joven"… comportamientos como el vagabundeo, la vida en la calle o las escapadas del hogar deben afrontarse mediante la adopción de medidas de protección de la infancia, en particular prestando apoyo efectivo a los padres y otras personas encargadas de su cuidado y adoptando medidas que afronten las causas básicas de ese comportamiento...”
• Interés superior del niño (art. 3 de la Convención)
Este principio implica que -cuando la Convención no establece una norma precisa- debe ser aplicado previo a los intereses de los progenitores, de la comunidad en general o del Estado, y no puede utilizarse para anular otros derechos garantizados a la infancia.
La Observación General en el párrafo 10 examina este principio:
“ … Los niños se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocionales y educativas. Esas diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que tienen conflictos con la justicia. Estas y otras diferencias justifican la existencia de un sistema separado de justicia de menores y hacen necesario dar un trato diferente a los niños. La protección del interés superior del niño significa, por ejemplo, que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, represión/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes. …”
• La opinión del niño/a (art. 12 de la Convención)
Es un principio vinculado al anterior, que implica que se tenga en cuenta la opinión de los niños, según su edad o madurez.-
La Observación General en el párrafo 12 examina este principio:
“ ..en cada etapa del proceso de la justicia de menores (véanse párrafos 43 a 45 infra)… las opiniones de los niños involucrados … se está convirtiendo cada vez más en una fuerza poderosa de mejora y reforma y para el disfrute de sus derechos…”
• El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6 de la Convención)
Este principio es la base de los otros derechos sociales, económicos y culturales que se expresan en la Convención. Además de asegurar el derecho inmanente del niño a la vida, establece de forma muy explícita que sin los medios para la supervivencia y el desarrollo, el derecho a la vida no tiene sentido.
La Observación General en el párrafo 11 examina este principio:
“ … este derecho básico debe traducirse en una política que afronte la delincuencia juvenil de manera que propicie el desarrollo del niño … la privación de libertad tiene consecuencias muy negativas en el desarrollo armonioso del niño y dificulta gravemente su reintegración en la sociedad… se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda …
3.2 Los objetivos de la OG 10
Los objetivos de la OG 10 son los siguientes: “ … -Alentar a los Estados Partes a elaborar y aplicar una política general de justicia de menores a fin prevenir y luchar contra la delincuencia juvenil sobre la base de la Convención y de conformidad con ella …; - Ofrecer a los Estados Partes orientación y recomendaciones con respecto al contenido de esa política general de justicia de menores, prestando especial atención a la prevención de la delincuencia juvenil, la adopción de otras medidas que permitan afrontar la delincuencia juvenil sin recurrir a procedimientos judiciales, e interpretar y aplicar todas las demás disposiciones contenidas en los artículos 37 y 40 de la Convención; - Promover la integración en una política nacional y amplia de justicia de menores de otras normas internacionales, en particular las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores ("Reglas de Beijing"), las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad ("Reglas de La Habana") y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil ("Directrices de Riad").
Al observarse en los Estados Miembros una clara insuficiencia de Políticas públicas para prevenir la delincuencia juvenil, la Observación General subraya entre sus objetivos principales la necesidad de la misma y su relación primordial con la Justicia Penal Juvenil, recomendando se tenga a bien adoptar el corpus juris internacional que se ha ido diseñando para desarrollar sustantivamente el alcance y el contenido de los derechos humanos en general y de la infancia en particular.
Habiendo pasado dos décadas aproximadamente desde la aprobación de la Convención, y teniendo en cuenta los antecedentes de la misma, el cambio de paradigma introducido con sus respectivas reglas del debido proceso frente a niños y adolescentes, no implicó un cambio radical respecto al sistema anterior.
Ello se infiere de la misma Observación, la que destaca un avance desigual o deficiente de los países que adhirieron a la Convención, y que no obstante adoptar leyes acorde a la misma, en las prácticas de justicia penal juvenil se destacan dificultades para aplicar el mencionado paradigma en los casos concretos – por ejemplo - la remisión de los mismos o en proveer alternativas al encierro. La Observación lo remarca en estos términos: “… Esta justicia, que debe promover, entre otras cosas, la adopción de medidas alternativas como la remisión de casos y la justicia restitutiva, ofrecerá a los Estados Partes la posibilidad de abordar la cuestión de los niños que tienen conflictos con la justicia de manera más eficaz en función no sólo del interés superior del niño, sino también de los intereses a corto y largo plazo de la sociedad en general…” . Ello demuestra la dificultad de los Estados Parte de trasladar el mundo normativo a la realidad.
El paso del tiempo, la formación del mencionado corpus juris internacional de la infancia, las dificultades de las burocracias nacionales para implementar o comprender la idea de protección integral, y última ratio del sistema penal juvenil, marcan un límite ideológico progresivo para garantizar los derechos de la infancia a los nuevos tiempos, y armonizar los artículos 37 y 40 al resto de la Convención entorno a la importancia de las Políticas Sociales inclusivas-integrales para la infancia que permita acciones directas por parte de dichas burocracias, a efectos de enfocar la problemática compleja de la infancia en la prevención antes que en el control social.-
3.3 Los elementos básicos de la política de justicia penal juvenil
La Observación General en el párrafo 15 examina los elementos básicos de la política de justicia penal juvenil:
• Prevención de la delincuencia juvenil
• Intervenciones y Remisión de casos (intervenciones sin recurrir a procedimientos judiciales)
• Edad mínima de responsabilidad penal
• Garantía de un juicio imparcial
• Privación de la libertad
• Medidas alternativas a la sentencia (o alternativas a la judicialización y a la privación de libertad)
4. Prevención de la delincuencia juvenil - como primer elemento básico de la política de justicia penal juvenil citado por la OG 10 -
De los elementos básicos de la política de justicia penal juvenil voy a centrarme en el primero de citados por la OG 10, que trata sobre la Prevención de la delincuencia juvenil, porque viene a dar actualidad al paradigma de protección integral propuesto por la Convención, y en virtud de un enfoque crítico y criminológico de la cuestión, vamos a analizar el discurso propuesto desde el mundo del deber ser planteado desde las altas esferas de Naciones Unidas.
La Observación General en el párrafo 16 establece que: “… Uno de los objetivos más importantes de la aplicación de la Convención es promover el desarrollo pleno y armonioso de la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño (preámbulo y arts. 6 y 29 [de la Convención]). Debe prepararse al niño para asumir una vida individual y responsable en una sociedad libre (preámbulo y art. 29 [de la Convención] ), en la que pueda desempeñar una función constructiva con respecto a los derechos humanos y las libertades fundamentales (arts. 29 y 40 [de la Convención] )… no es conforme al interés superior del niño su crianza en condiciones que supongan un mayor o grave riesgo de que se vea involucrado en actividades delictivas. Deben adoptarse diversas medidas para el ejercicio pleno y en condiciones de igualdad de los derechos a un nivel de vida adecuado [para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral, y social] (art. 27 [de la Convención] ), al disfrute del más alto nivel posible de salud y de atención sanitaria (art. 24 [de la Convención] ), a la educación (arts. 28 y 29 [de la Convención] ), a la protección contra toda forma de violencia, perjuicio o abuso físico o mental (art. 19 [de la Convención] ) y explotación económica o sexual (arts. 32 y 34 [de la Convención] ), así como a otros servicios apropiados de atención o protección de la infancia..”
En este párrafo se pone de relieve que corresponde a los Estados Miembros desarrollar y fomentar en la infancia, la formación de los niños, niñas y adolescentes en condiciones tales que los mismos tengan garantizados sus derechos económicos, sociales y culturales. Lo contrario, es decir la vulneración de dichos derechos humanos resulta un mayor o grave riesgo de que los mismos se vean involucrados en actividades delictivas. Esta observación indica la necesidad de una acción positiva del Estado en la política social destinada a resguardar dichos derechos, reafirmado -en tal sentido- la voluntad de los Estados puesta de manifiesto al firmar la Convención respecto a abrir las puertas para un nuevo derecho, y una nueva reformulación del pacto social, en donde todos los niños, niñas y adolescentes sean sujetos activos de ese nuevo pacto. “Transforma necesidades en derechos colocando en primer plano el problema de la exigibilidad, no sólo jurídica sino también político – social de los derechos” (6).
Asimismo, retoma los conceptos criminológicos de prevención social por un lado, y de factores de riesgo por otro. En dichos conceptos hemos de centrarnos.
El primero ha sido corroborado por trabajos de campo como el realizado -entre otros por autores- por Elías Carranza, Director del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD), hace unos años “…que abarcó los 19 países de América Latina más España e Italia, en el que encontramos que en los 21 países la casi totalidad de los y las menores de edad privados de libertad por delito pertenecían a los sectores socioeconómicos bajo y excluidos de cada país; asimismo, en todos los países, los y las menores de edad tenían entre 3 y 5 años de retraso escolar… Varios investigadores correlacionan indicadores de distribución del ingreso con tasas de delitos contra la propiedad y contra las personas y verifican que los países que tienen una distribución del ingreso más inequitativa tienen también una mayor frecuencia delictiva, y viceversa; y que en un mismo país, si a lo largo del tiempo aumenta la inequidad de la distribución del ingreso aumenta el delito, y decrece si sucede lo contrario. Las correlaciones se obtuvieron sobre todo a partir del Índice de Gini. Como era de prever, la inequidad de la distribución del ingreso no incide solamente en las tasas de delito, incide también en la salud, en la educación, en la vivienda, en el trabajo, y en todos los órdenes sociales… De manera que la prevención primaria o social es la principal forma de prevención para abordar el tema del delito juvenil…” (7). Este punto será retomado más adelante, atento a que merece un enfoque más amplio.
Respecto a los factores de riesgos, los mismos son retomados de las Directrices de Riad conforme lo expuesto ut supra y reiterado en los siguientes párrafos. De los mismos es dable advertir –siguiendo a Zaffaroni- su importancia técnica como investigación y criminología cautelar de Estado, que incluye en dichos factores a las agencias de seguridad y a la prisión como otros factores de riesgo específicos. En tal sentido, “…El mensaje clave del Comité al abrir la Observación General Nro.10 es el siguiente: No es aceptable plantear que la política criminal desplace a la política social. Por lo tanto, la idea fundamental es “la prevención antes que la represión” (8) “…En el párrafo 71 –de insoslayable consideración en la aplicación del sistema de la responsabilidad penal juvenil- el Comité afirma que: “La aplicación de un método estrictamente punitivo no está en armonía con los principios básicos de la justicia juvenil enunciados en el párrafo 1 del artículo 40 de la Convención.” …” (9).
La Observación General en el párrafo 17 afirma que una política general que no vaya acompañada de medidas destinadas a prevenir “la delincuencia juvenil” comporta graves limitaciones: “…Los Estados Partes deben incorporar en su política nacional general de justicia de menores las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), aprobadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990…” En tal sentido, me remito a los conceptos abordados ut supra cuando someramente analicé las Directrices de Riad.
La Observación General en el párrafo 18 reafirmando las mencionadas Directrices, refiere que las políticas de prevención deben promover la integración social de todos los niños -poniendo énfasis- en el marco de la familia, las comunidades, los grupos de adolescentes y jóvenes que se encuentran en condiciones similares, las escuelas, la formación profesional y el empleo, así como las organizaciones voluntarias. Los Estados Partes deben comprometerse con todos los actores sociales, la calidad de participación de la comunidad es un factor decisivo para el éxito de los programas.
Este párrafo plantea la inclusión social de la infancia en la sociedad como política de prevención, ello implica hacer visible la cuestión social y relacionarla con los problemas de la delincuencia juvenil. En este sentido Loïc Wacquant describió en su obra “Las cárceles de la miseria” (10) de qué manera los discursos de la derecha política pregonan el concepto de un Estado Penal por sobre y a pesar del Estado Social. La política de “tolerancia cero”, cuyo referente es el ex alcalde de Nueva York Rudolph Giuliani, se ha focalizado en penalizar a los jóvenes, los pobres y las minorías raciales.
Zaffaroni en su última obra explica que la criminología mediática actual tiene su origen en el neopunitivismo norteamericano, que se expande por el mundo globalizado por medio de diversas tecnología de las cuales las imágenes televisivas son las que más impactan, por ello el discurso tiene varias formas, e incluso es más sutil el mensaje.- El discurso mediático “…crea una realidad de un mundo de personas decentes frente a una masa de criminales identificada a través de estereotipos que conforman un ellos separado del resto de la sociedad, por ser un conjunto de diferentes y malos…” (11).- Este modo de considerar al otro, definiéndolo negativamente, excluyéndolo de la sociedad, tiene como consecuencia el establecimiento de la dictadura de los pobres, refiere Loïc Wacquant en “Castigar a los Parias Urbanos” que “…la pérdida de un idioma que unifique simbólicamente las distintas categorías que sufren desproletarización, precarización del trabajo o movilidad hacia abajo. Debido a que no existe una lengua que les dé una identidad común y una estructura de interpretación, o una suerte común, es más fácil retratarlos como una población de delincuentes. Y esto le hace más fácil a las élites del Estado proponer la utilización de la policía y del sistema de justicia penal, para que traten el problema que representa esta población precisamente cuando ésta ha comenzado a fragmentarse tanto en realidad como en representación, cuando es definida negativamente por imágenes de disolución, vicio y amenaza. Si se define a esa población como “trabajadores desempleados”, la respuesta —obviamente— tiene que ser una política económica: creación de empleos, beneficios de desempleo, educación, capacitación. Pero si uno puede definir a esa población como una población de “marginales”, de “desposeídos”, de “in-migrantes ilegales”, entonces la respuesta lógica es usar el sistema de justicia penal. El problema esencial, entonces, es el de la transformación del trabajo y la reducción del Estado de Bienestar, que es redefinido como un problema por “mantener el orden” y entonces se puede decir que será tratado con la policía, con el sistema judicial y el sistema carcelario…En países que no han desarrollado un sistema penal-judicial racional y que parten de una gran desigualdad en la pobreza, el hecho de adoptar el estilo estadounidense de penalizar la pobreza, de criminalizar a los pobres y de tratar problemas sociales con la policía, los tribunales y las cárceles equivale a establecer una dictadura sobre los pobres. Supone utilizar la prisión como mero depósito para eliminar a una pequeña fracción de pobres, lo cual no resuelve para nada el problema sino que sirve solamente como una especie de teatro moral que los políticos utilizan para ocultar el hecho de que no están haciendo nada para solucionar el problema de raíz. En realidad, para salvaguardar la responsabilidad política que les cabe por el problema y para simular que están haciendo algo. Pienso que, en cualquier sociedad, es una muy mala política utilizar el sistema judicial penal como instrumento para solucionar problemas sociales por-que no los resuelve ni los elimina. Aun cuando se encarcelara a todos los pobres, la mayoría —un 98%— en algún momento saldría y, por tanto, sólo se los habrá escondido durante un tiempo, no eliminado…La penalización de la pobreza es, en definitiva, un abandono del proyecto de sociedad democrática. ..”(12)
Por lo tanto, la política económica mundial de derecha, no tiene tolerancia a la realidad social, en la que la infancia como grupo naturalmente débil, ahora devenido en “chivo expiatorio” selectivamente identificado por sistema penal, tiene como resultado la segregación y depósito de quienes, incuestionablemente resultan enemigos de la sociedad. Dicha política social es “deconstructiva” de la conflictividad real, de allí la utilización de discursos armados para lograr consensos en tal sentido, el pánico social va seguido del pedido de defensa de quienes al hallarse excluidos son peligrosos. Es muy sutil la diferencia, entre el tutelarismo y la protección de la infancia, se tutelan obtejos (los excluidos sociales, los peligrosos sociales que son cosificados) por ello una política de prevención de la delincuencia juvenil tiene correlación con política general, y de que manera se articula a una política criminal respetuosa de los derechos humanos.
En lo que queda del párrafo 18 y en el párrafo 19, la OG 10 continua afirmando la obligación de los Estados Partes en desarrollar y aplicar programas de prevención. Estableciendo como prioridad prestar apoyo a las familias más vulnerables, a la enseñanza en la escuela de los valores básicos para la convivencia (incluyendo los derechos y deberes de los niños y de los padres reconocidos por la ley nacional) prestando especial atención a los niños y niñas que se ven obligados a dejar sus estudios o no completan su educación y a los jóvenes que están en situación de alta vulnerabilidad social, decir “…la prestación de un cuidado y atención especiales a los jóvenes que están en situación de riesgo…”. En el párrafo 19 refiere que los artículos 18 y 27 de la Convención confirman la responsabilidad de los padres en la crianza de sus hijos, no obstante ello, instan a los Estados Partes a prestar asistencia a los mismos por medio de programas de prevención basados en el hogar y la familia a efectos de aumentar la interacción entre padres-hijos (programas de capacitación de los padres) “ … Las medidas de asistencia no deberán concentrarse únicamente en la prevención de situaciones negativas, sino también y sobre todo en la promoción del potencial social de los padres…”.
El art. 27 de la Convención reconoce el derecho del niño a una calidad de vida adecuada para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, ello requiere la provisión de una nutrición adecuada que promueva un cuerpo saludable y una mente alerta; una vivienda que favorezca la buena salud, la seguridad emocional, la estabilidad familiar y un sentimiento de propiedad. Se reconoce a los padres la responsabilidad básica en la provisión de esta calidad de vida, pero obliga al Estado a asegurar el cumplimiento de esta responsabilidad, y a proporcionar asistencia material y programas de apoyo a los niños y padres que lo necesiten (artículos 18, 26). (14)
En el párrafo 19 refiere que “ … se ha observado que existe una correlación entre la educación de los niños desde una edad temprana y una tasa más baja de violencia y delincuencia en el futuro…” . En el artículo 28 [de la Convención] se propicia la igualdad de oportunidades, obligando al Estado a asegurar que la educación primaria sea gratuita y obligatoria, así como la disponibilidad de la educación secundaria y universitaria, Esta educación debe tener en cuenta el pleno desarrollo del niño, el respeto a sus valores culturales y a su identidad, y la preparación para asumir una vida responsable en una sociedad libre (artículo 29 [de la Convención]). (15)
In fine propone como ejemplo los resultados positivos alcanzados a nivel de la comunidad en programas tales como Communities that Care (Comunidades que se preocupan), en la que la estrategia de prevención se halla centrada en los riesgos. Sobre este punto realizamos una inesperada investigación, que tuvo a bien tener que reformular el presente trabajo y orientarlo hacia la criminología cautelar de Estado.
Finalmente, en el párrafo 20 se insta a la democratización de las decisiones en la elaboración y ejecución de programas de prevención “…La calidad de esa participación es un factor decisivo para el éxito de los programas…”. Y finalmente en el párrafo 21, recomienda a los Estados Partes que busquen el apoyo y el asesoramiento del Grupo Interinstitucional sobre Justicia Penal Juvenil para elaborar sus programas de prevención eficaces.
En efecto, las Directrices de Riad, en el capítulo de prevención general refieren: “Deberán formularse en todos los niveles del gobierno planes generales de prevención que comprendan (...) g) Estrecha cooperación interdisciplinaria entre los gobiernos nacionales, estatales, provinciales y municipales, con la participación del sector privado, de ciudadanos representativos de la comunidad interesada y de organismos laborales, de cuidado del niño, de educación sanitaria, sociales, judiciales y de los servicios de ejecución de la ley en la adopción de medidas coordinadas para prevenir la delincuencia juvenil y los delitos de los jóvenes (...)”.
Al decir de Flavia Valgiusti en trabajo “Nueva organización judicial y puesta en funcionamiento del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil. Articulación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial” la misma refiere que resulta un acierto la incorporación de la metodología interdisciplinaria en normas orientadoras de carácter internacional referidas a la justicia de menores. Esto nos lleva a reflexionar acerca de los procedimientos y la interacción de los equipos técnicos en los diferentes niveles dentro de cada institución y en los distintos niveles de articulación entre agencias. Implica un nivel de coordinación horizontal a través de equipos de diferentes instituciones y una coordinación vertical a través de equipos de diferentes disciplinas en una misma organización gubernamental. La sincronización interdisciplinaria dentro de la institución y entre instituciones favorece el mejor aprovechamiento de recursos económicos, humanos y organizativos revelándose como cualidad de un sistema que optimiza la eficacia de sus intervenciones. (16)
4.5 Communities that Care (Comunidades que se preocupan) en adelante CTC
La OG 10 propone como ejemplo al programa Communities that Care (Comunidades que se preocupan), creado por los profesores de la universidad de Washington, USA, J. David Hawkins y Richard Catalano, que está basado en la Estrategia de Desarrollo Social. Communities that Care es un proceso estructurado, con derechos reservados. La Corporación Channing-Bete cobra una cuota por asistir o administrar el esfuerzo de una comunidad, lo cual incluye capacitación, materiales y ayuda con la planificación, elección, implementación y evaluación de intervenciones específicas diseñadas para enfocarse en los factores de protección y de riesgos en la juventud. La necesaria contratación de este servicio “Communities that Care” pone de manifiesto que la infancia puede ser utilizada para realizar negocios, en sintonía con las políticas neoliberales, y saca a relucir la falta de cooperación entre los Estados, no obstante no ser USA un Estado Miembro de la Convención
La O.G. 10 introduce en sus recomendaciones un modelo privado de prevención de la delincuencia juvenil que, más allá de ser criticable por su contratación, resulta neutro en cuanto a que permite ser utilizado o aggiornado a políticas de derecha con el aval de un organismo de relevancia internacional como es el Comité Internacional Guardián de la Convención. Ello colisiona, y resulta ser a-sistémico respecto al corpus iuris internacional de los derechos humanos de la infancia. Es decir, su neutralidad se adapta a cualquier ideología.
Los primeros pilotos de “Communities that Care” se desarrollaron a mediados de los años ochenta en Estados Unidos. Sin embargo, su masificación se produjo en la década siguiente cuando la “Comisión para el Crimen y Delincuencia de Pennsylvania” otorgó fondos para el financiamiento de directorios de prevención en varias comunidades, contratar a líderes de barrios y realizar encuestas de autorreporte juvenil. Desde el año 2005 la Substance Abuse and Mental Health Service Administracion (SAMHSA) puso a disposición de Estados Unidos, los manuales y materiales para la aplicación del programa. Actualmente, cientos de comunidades en más de 10 estados de dicho país lo están implementando. La implementación del mismo se lleva a cabo en cinco fases que incluye un “know home” al que Channing-Bete asiste, consistente en: 1) Evaluar la preparación de la comunidad para emprender esfuerzos de colaboración de prevención, 2) Obtener un compromiso con el proceso de CTC de los líderes comunitarios y la formación de un grupo diverso y de la coalición de prevención de representantes, 3) Desarrollar una base de datos con perfil-epidemiológico para evaluar las necesidades de prevención, y 4) Crear un Plan y elegir las políticas de prevención probados y eficaces, prácticas y programas sobre la base de datos de la evaluación, y 5) Implementar y evaluar la aplicación de nuevas estrategias con fidelidad, de una manera congruente con la teoría de los programas, contenidos y métodos de entrega, y evaluar los progresos en el tiempo. (15)
Más información sobre las CTC puede ser consultada en la página oficial de la Empresa: http://ctb.ku.edu/es/tablecontents/seccionprincipal2.8.aspx, en donde la misma consultora refiere que “…La descripción de las fases de prevención a continuación esquematiza el proceso CQSP -Comunidades que se preocupan- (por ejemplo, describe que pasaría si contratan a Channing-Bete para ayudar a implementar el programa CQSP en su comunidad). Hay, comprensiblemente, una falta de detalles, ya que la gente de CQSP no podría vender el programa si diera todos los detalles gratuitamente. Puede ser que para los emprendedores haya suficiente estructura para que usen el modelo a su manera…”, razón por lo cual una investigación meridiana sobre el tema exige al menos indagar en que comunidades se aplicaron estos programas o planes y que resultados dieron. En tal sentido, a partir de la década del noventa se difundió el paquete preventivo por Inglaterra llamándose CTC UK, que a fines del año 2006 pasó a pertenecer a la Rainer, una institución sin fines de lucro, en Holanda los ministerios de Salud y Justicia decidieron aplicar “Communities that Care”, en Australia se desarrolló una iniciativa conjunta entre el “Royal Women´s Hospital”, el Royal Children´s Hospital” y el “Rotary Club de Melbourne”, formándose finalmente la institución sin fines de lucro “CTC Australia”, y por último en Chile la Fundación Paz Ciudadana está desarrollando el programa Paz Activa que tiene como objetivo adaptar, validar y replicar el sistema de trabajo CTC en barrios con condiciones de exclusión en Chile, principalmente en la Municipalidad de Recoleta, desde el año 2006, y en la Huechuraba para aplicar el programa Paz Activa en dichas comunas. Más información sobre las CTC puede ser consultada en la página oficial de la Fundación Paz ciudadana http://www.pazciudadana.cl
5. El modelo de Justicia propuesto por la OG 10 como elemento básico de la política de justicia penal juvenil junto a la Prevención de la delincuencia juvenil
Cuando la Observación General en el párrafo 15 examina los elementos básicos de la política de justicia penal juvenil junto a la Prevención de la delincuencia juvenil recomienda la Remisión de casos o que las intervenciones se realicen sin recurrir a procedimientos judiciales. Así como el primer elemento remite a las Directrices de Riad el segundo de ellos lo hace respecto de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia juvenil, conocidas como las Reglas de Beijing.
Esta relación que se establece entre la prevención y las medidas alternativas respecto de la infancia, en clave de derechos humanos significa no hacer uso del sistema de justicia para reprimir sectores sociales a quienes según la misma OG 10 se hallan en situación desfavorable y se debe proteger en virtud de la misma condición en que se hallan. A través de la remisión se separan las causas iniciadas – ya sean por delitos leves o cuando se establezcan parámetros para ello- del sistema judicial formal, con ello se evita la estigmatización de los jóvenes y se reorienta a los mismos hacia los servicios de apoyo de las comunidades. En esta instancia las formas de resolver conflictos pueden tener distintos desenlaces, uno de ellos puede ser pedir disculpas u ofrecer una indemnización a la víctima – u otras alternativas acordadas mutuamente, puede ser más beneficioso y redundar en la paz social, si se aborda de manera interdisciplinaria, reduciendo parámetros de vulnerabilidad. Y asimismo si se realiza informalmente y en un entorno local, en el que se puede lograr una mayor participación, identificación y comprensión.
La remisión reubica el rol de la justicia juvenil, reduce el papel paternalista y tutelar o neotutelar de los jueces, lo que implica sin dudas democratizar sus decisiones, dando participación a equipos interdisciplinarios y servicios locales y sociales cuya función primordial es asegurar los derechos económicos, sociales y culturales de la infancia. En este diseño propuesto, la justicia juvenil tiene como límite jurídico lo que en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores ("Reglas de Beijing") se denomina mayoría de edad penal conforme el punto cuatro de las mismas -que replica la OG 10- teniendo en cuanta “…las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual…La edad mínima a efectos de responsabilidad penal varía considerablemente en función de factores históricos y culturales. El enfoque moderno consiste en examinar si los niños pueden hacer honor a los elementos morales y sicológicos de responsabilidad penal; es decir, si puede considerarse al niño, en virtud de su discernimiento y comprensión individuales, responsable de un comportamiento esencialmente antisocial. Si el comienzo de la mayoría de edad penal se fija a una edad demasiado temprana o si no se establece edad mínima alguna, el concepto de responsabilidad perdería todo sentido…”. Cumplida esta regla de oro de los derechos humanos de la Infancia, el material restante queda reservado al fuero especial de justicia juvenil. En este diseño entre en juego la prevención en clave de derechos humanos y se correlaciona con la justicia juvenil cuyo garantismo no es sólo un garantismo penal sino un garantismo penal de protección integral, que supera el tratamiento penal automático de situaciones irregulares de la infancia, con un compromiso desde la democracia real y profunda para evitar la denominada criminalización de la pobreza, los magistrados asumen el rol de defensa de garantías y derechos para los que ha sido creados, dejando de ser la vanguardia del Estado en las cuestiones sociales en clave tutelar-represivo, sin que ello signifique que la respuesta aún en los casos de mayor conflictividad no impliquen como plus reducir vulnerabilidad. Nuevamente, las líneas de separación son sutiles, el hecho delictivo que se debe prevenir debe entenderse no sólo como la transgresión del joven a una la norma jurídica, sino que debe comprender el grado de vulnerabilidad por el cual ha sido colocado en tal situación dicha infancia, y de la cual el Estado no actuó efectivamente garantizando sus derechos económicos sociales y culturales.
La Observación lo remarca en estos términos: “… Esta justicia, que debe promover, entre otras cosas, la adopción de medidas alternativas como la remisión de casos y la justicia restitutiva, ofrecerá a los Estados Partes la posibilidad de abordar la cuestión de los niños que tienen conflictos con la justicia de manera más eficaz en función no sólo del interés superior del niño, sino también de los intereses a corto y largo plazo de la sociedad en general…”
Asimismo, entendiendo complementario de la prevención, la remisión de los casos conflictivos con el fin de desjudicializar penalmente a los jóvenes, en el art. 58 de las Directrices de Riad refiere que “ …Deberá capacitarse personal de ambos sexos encargado de hacer cumplir la ley y de otras funciones pertinentes para que pueda atender a las necesidades especiales de los jóvenes; ese personal deberá estar al corriente de los programas y posibilidades de remisión a otros servicios, y recurrir a ellos en la medida de lo posible con el fin de sustraer a los jóvenes al sistema de justicia penal…”
Con el fin de que la remisión de casos sea empleada eficazmente y esté en consonancia con los derechos del niño, la OG 10 recomienda:
• La remisión de casos sólo debe utilizarse cuando se disponga de pruebas fehacientes de que el adolescente ha cometido el delito del que se le acusa;
• La persona adolescente debe dar libre y voluntariamente su consentimiento por escrito a la remisión del caso, y se debe tener cuidado para minimizar las posibilidades de coacción e intimidación a todos los niveles en el proceso de remisión de casos;
• Las autoridades estatales deben considerar el consentimiento de los padres del niño, en particular cuando la persona adolescente tenga menos de 16 años, con el fin de lograr mayor participación de los padres;
• La legislación debe contener indicaciones concretas de cuando es posible la remisión de casos;
• La policía, los fiscales, y otros organismos que toman decisiones sobre estas disposiciones deben ser reguladas y revisadas sus facultades, a fin de proteger a la personas adolescente de toda discriminación;
• El niño/niña debe tener la oportunidad de recibir asesoramiento jurídico o de otro tipo sobre las medidas de remisión de casos que se les ofrece;
• La remisión efectiva de una persona adolescente debe suponer el cierre definitivo del caso.
6. Los datos ónticos y los límites a la Doctrina de Protección Integral de los derechos humanos de la infancia
Los instrumentos de derecho humanos de la infancia sobrevuelan el límite que les impone la realidad, la cual es basta, compleja, difusa, y en temas como los que estamos tratando, requiere bajar por decirlo en términos sociológicos desde lo sistémico funcional al interaccionismo-conflictivo que contempla las cuestiones de poder y dentro del mismo, el pragma conflictivo -delito- y la cuestión social.- La construcción de los conceptos jurídicos no pueden obviar los fines políticos generales y su repercusión en la política criminal. Por ello, ha de tenerse en cuenta la función que cumplen el poder punitivo sobre los jóvenes y determinar a qué fines responde. De allí que la función de los datos ónticos como toda realidad observada con actores e ideas se halla dotada de intencionalidad, y pone a prueba a los instrumentos formales de derechos humanos respecto a la delincuencia de cada Estado Miembro en general, y la delincuencia juvenil particular en el mismo, y su prevención. Vamos a analizar a la Política Internacional, al funcionalismo alemán, al neo-retribucionismo anglosajón, y la criminología de la Delincuencia Juvenil.
6.1 La Política Internacional
En tal sentido, la problemática de la prevención de la delincuencia juvenil de cada Estado parte y la adecuación de la Convención, en última instancia requiere que se vincule a los instrumentos formales de derechos humanos con el marco político internacional y las consecuencias que el mismo genera en los sistemas socioeconómico de cada sociedad en la que debe desarrollarse el nuevo paradigma de la infancia.-
Desde el mundo del ser, una de las razones profundas de la realidad, que permiten vincular dicha realidad a los derechos humanos de la infancia, se halla en la necesidad de delimitar los discursos que reclaman reprimir a la infancia.- Si la OG 10 observa que la represión no es el diseño de las normas internacionales, ello se debe a la observación del Comité respecto a reiterados casos de represión al colectivo infancia.- Y quienes aplican o imponen dichos discursos son los que ejercen el poder político.
A efectos de determinar las causas de tales políticas criminales de represión y sus discurso, es dable observar que tienen un continuo fáctico con el concepto de seguridad.- Sin bien en otros tiempos la persecución penal era más burda, tal es el caso de la política criminal llevada a cabo bajo el sesgo de la Doctrina de Seguridad Nacional regenteada por USA a efectos a frenar la ideología de sistemas comunistas, lo cual no deja de tener vigencia y relación con lo que remarcábamos ut supra respecto a los derechos económicos sociales y culturares por un lado y los derechos civiles y políticos por otro, y la compleja interrelación de ambos al aprobarse la Convención.- Póngase de manifiesto que ambos instrumentos internacionales se hallan desarrollados en forma separada en los Pactos posteriores a la Declaración Universal de la ONU, mientras que en la Convención ambas cuestiones se abordan en forma conjunta.- Los posteriores documentos internacionales de la infancia vinieron a reivindicar el pacto social que la adecuación de la Convención implica per se.-
Desde la caída del muro del Berlín, la discusión se enmarcó en lo que se ha dado en llamar el neoliberalismo, en el llamado Consenso de Washington se describen sus principales lineamientos de discurso único. Los Bancos y la banca internacional se fueron haciendo fuertes en este contexto, es decir, en el nuevo modelo político neoliberal del mundo globalizado, en el que el Estado Nación ha entrado en crisis, y justamente lo económico, social y cultural ha hecho eclosión. A mi entender las especulaciones del sistema financiero mundial y los ajustes a las políticas sociales, propuestas por el FMI resultan esclarecedoras en tal sentido.-
La llamada globalización, de capitalismo post guerra fría se ha devorado o piensa devorarse a los Estados Parte, lo que genera desestabilización -a nivel político- dentro de los Estados de Derecho Democráticos que encuentran problemas para poner frenos al Poder Económico anónimo y mundial, lo privado avanza sobre lo público, las mafias internacionales son quienes derrocan “legalmente” a los gobiernos, el reciente caso Italiano o Griego es esclarecedor “…Los nuevos primeros ministros de Grecia e Italia, Lucas Papademos y Mario Monti, tienen mucho en común…pertenecen al club Bilderberg, un selecto grupo de políticos, economistas, empresarios, representantes de los grupos mediáticos más influyentes e incluso de la realeza” … “Son personas que ocupan lugares importantes, lugares clave donde se toman las decisiones, todos de una forma u otra forman parte de esta telaraña de intereses políticos, financieros, industriales, militares. Poderes fácticos con muchísimo más poder que cualquier gobierno de la Tierra”, considera Daniel Estulin, escritor y experto en el club Bilderberg … Monti y Papademos pertenecen también de la comisión trilateral, un lobby de orientación neoliberal que muchos consideran una extensión del club Bilderberg. Incluso, el primer ministro italiano actúa como presidente del sector europeo. El fundador es el banquero David Rockefeller, cuya familia amasa una de las fortunas más grandes del mundo. Con él, figuran en ambos círculos antiguos y nuevos directivos de instituciones financieras…” (17)
Todos estos procesos resultaron parecidos y han tenido y tienen distintos matices, actualmente y tras el crack financiero norteamericano, las bancas europeas están en caída, todos los Estados han generado una burbuja financiera, y la banca internacional junto al FMI salen a frenan crisis, exigiendo ajustes a los Estados de Bienestar Social, lo que repercute en cualquier política nacional. Esto tiene repercusión en las políticas sociales de ajuste, el Paternalismo Internacional actual es financiero-económico, y de tutela indirecta, es decir, los Bancos y los organismos internacionales, la ONU, FMI, exigen recortes en los presupuestos destinados a lo social. Junto a ello, se debe hacer invisible la pobreza y el desempleo, por ello se criminaliza la protesta social, la inmigración, el joven de barrios precarios, y los desempleados. Lo que sucede en Europa es esclarecedor, el Fondo Monetario Internacional (FMI) y la Unión Europea (UE) tutelan los planes de reformas implementados en Italia, España, Gracia y los progresos que se obtengan.
6.2 El funcionalismo alemán, y también -en algún punto- al neo-retribucionismo anglosajón
Desde el punto de vista jurídico, el proceso anteriormente mencionado respecto al neoliberalismo tiene su correlato a nivel teórico en la Doctrina de prevención general del funcionalismo alemán, y también -en algún punto- al neo-retribucionismo anglosajón.-
El funcionalismo sistémico, desarrollado desde lo jurídico en la teoría del derecho penal de Jakobs, quien le da una función a la pena tendiente a la necesidad de reforzar la confianza en el Derecho, por ello la prevención general positiva, no toma en cuenta la posibilidad real del sujeto de poder hacer algo diferente no lesivo o menos lesivo. Siendo el Derecho un subsistema de lo social, el delito implica o se infiere como una afirmación que contradice la norma, por lo que la pena tiene la función contraria –es decir- actúa como respuesta que confirma la norma. “…Sin embargo a la sociedad, por estar consciente de los riesgos que la misma implica, no le es suficiente el uso de la pena como contradicción del hecho delictivo y constatación o confirmación de la identidad normativa, razón por la cual se precisa de un balance entre juridicidad y efectividad, esto es, entre la pena en cuanto portadora de un significado y la “pena” en cuanto medida de aseguramiento en función de la custodia de seguridad. Así pues, mientras el Derecho penal del ciudadano se dirige a contradecir la negación de la norma realizada por personas competentes para ello, el Derecho penal del enemigo tiene como destinatario al individuo peligroso…” (18)
En tal sentido Jakobs, construye el Derecho penal del enemigo en el que “… el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos…” y si bien el mismo Jakobs entiende que el Derecho penal Juvenil “…es el reino de la prevención especial…” lo cual resulta conveniente como tratamiento no punitivo, renglón seguido opone su regla - excepción “…pero sólo si el déficit educativo se pone de manifiesto claramente y cabe solucionarlo en la práctica, pues de lo contrario también el Derecho penal Juvenil se suma al modelo de prevención general positiva…” (19)
Este traje conceptual le calza a medida a la política criminal de represión y es funcional para adoctrinar –a mi entender- a la delincuencia “juvenil”, atento a que si captado por el sistema penal el joven sometido a tratamiento no se resocializa por la razón que sea, o “si no hace conducta”, se habilita la posibilidad de ponerlo en la fila de los enemigos y aplicarle directamente Derecho penal de adultos en términos Jakobsianos, lo que va a contramano de cualquier estudio serio de lo que significa el paso de la heteronomía a la autonomía en el mundo afectivo y emocional de la infancia conforme las enseñanzas de Jean Piaget a tener en cuenta como fines del proceso especial.
Por otro lado, el proceso llamado “neo retribucionismo” de cuño anglosajón, tiene conforme la obra “La infancia en conflicto social: tratamiento socio-jurídico” escrita por Julián Carlos Ríos Martín, y José L. Segovia Bernabé, su inspiración en los años setenta en los que aparece de modo incipiente una vuelta al clasismo penal, que se traduce en retribución y castigo, y asimismo mayor control social a efectos de prevenir el delito. Las causas de este retorno son atribuidas al fracaso del positivismo para determinar y aislar los factores criminógenos y dar una teoría general del delito, el aumento de las estadísticas de hechos criminales y el escaso éxito en resocializar a los implicados. Todo ello trajo como consecuencia, renegar de los programas preventivos por un lado, y volver al castigo y retribución por el otro. Este proceso de retorno al neo retribucionismo se acentúa en los noventa, y la cultura del castigo ejemplar es difundido mediáticamente y culturalmente desde USA, el fin vuelve a justificar los medios, y el malo es el otro, el diferente.
Lo precedentemente reseñado respecto de la infancia repercute en Europa luego de un caso mediático aberrante sucedido en Inglaterra, en la que se da un retorno al neo retribucionismo, la política criminal para reducir el delito se lleva a cabo mediante el castigo y aislamiento de los “delincuentes juveniles” principalmente los reincidentes y peligrosos a los fines de amenazar a los otros jóvenes con castigos ejemplares. Estamos en presencia de políticas de mano dura aplicadas a menores de edad, en tal sentido, semejante o cercano al derecho penal de adultos, que tiene más en cuenta la responsabilidad del acto y las consecuencias del castigo puro y duro, que la personalidad de los jóvenes implicados, su protección o tratamiento.
Como refiere Sebastián Foglia –comentando el manual de Zaffaroni- se ha asentado “…a nivel mundial un nuevo diseño de Estado -conservador y minimalista- limitado al aseguramiento de las políticas de mercado, donde el efecto más visible es la desaparición del trabajo asalariado, como se lo concebía anteriormente, la reducción del rol social (salud, subsidios, beneficios, programas, seguridad social, educación, etc) y la expansión notoria del rol penal. Ese contexto –especialmente el europeo- es el contexto ideal para que se desarrollen perfectamente teorías de la pena y una dogmática como la de Jakobs, integradora, legitimante de un poder punitivo que no pierde tiempo en analizar ningún aspecto interno de los sujetos que procesa (ni si se encuentran en un pie de igualdad o si son minorías discriminadas, ni si desde su ser comprenden o no la norma, pues el fin de la vigencia de la norma actúa eliminando cualquier contradicción. El sistema penal recobra en este modelo una importante ubicación, en términos de control social, debe reconocerse el valor que tiene el delito como símbolo y el fuerte impacto que genera en la población, que lleva a que la inseguridad sea el tema principal de la agenda política….” (20)
En este contexto como explica Zaffaroni “Estamos hablando de un estado de derecho, en esencia muy democrático, pero cada día menos social. Un Estado de Derecho amenazado. Amenazado por el Estado de policía, porque en el interior de todo Estado de Derecho existe un Estado de Policía. Y todo Estado de Derecho real histórico es un Estado de Derecho más o menos imperfecto. El Estado de Derecho no es más que un Estado de Policía contenido, encerrado, encapsulado en el interior de esa coraza del Estado de Derecho. Si el Estado de Derecho se debilita, el Estado de Policía sale. Cuanto mejor contiene el Estado de Derecho al Estado de Policía más cerca va estar de ser un Estado de Derecho ideal. Cuanto menos contiene, más lejos va estar del Estado de Derecho ideal.
Pero el Estado de Derecho ideal no existe, ni existió. Es una imagen ideal. Los Estados de Derecho históricos fueron Estados de Policía contenidos, mejor o peor. Entonces, en esta dialéctica de Estado de Derecho y Estado de policía ¿cuál es la amenaza que sufre Estado de Derecho hoy? la amenaza del poder punitivo…” (21).
6.3 La criminología de la Delincuencia Juvenil.
Un importante factor de riesgo de la infancia se halla en las agencias de seguridad, cuando son avaladas por una política criminal alineada a las derechas políticas y al discurso de tolerancia 0, que doctrinariamente se enmarca en la Defensa Social. Esto repercute como política criminal en la infancia bastardeando derechos humanos, es decir, políticas de encierros tanto desde la justicia juvenil como desde los resortes encargados de responder a la política social con un pretendido fin protectorio.-
“La causa del delito es el mal comportamiento de los individuos y no la consecuencia de condiciones sociales”, con esta frase Bill Bratton define el pragma conflictivo que implica el delito y lo saca de contexto social real de un Estado Democrático de Derecho –cualquiera- que haya ratificado instrumentos internacionales de derechos humanos.- Bill Bratton, está asociado a la llamada “teoría de las ventanas rotas”, que diseñó a su paso por la jefatura de policía de Nueva York en los años noventa. Esta tesis interpreta el vandalismo como una respuesta al entorno físico. “ …Si en una calle hay una ventana rota y nadie la arregla, esto envía el mensaje de que romper ventanas no tiene importancia ni consecuencias, con lo que pronto todos los cristales de la calle acabarán reventados..”. El remedio, según la teoría, consiste en centrarse en reparar, y castigar mediante una “tolerancia cero”, los daños pequeños en el momento en que se producen, incluso a costa de descuidar delitos mayores, pero menos frecuentes.
Respecto al vandalismo, y aplicando estas teorías al tratamiento de la prevención juvenil, tal como es propuesta por las derechas, se llega a un absurdo, en tal sentido en otro lugar hemos desarrollado el tópico, en estos términos “….- Un ejemplo esclarecedor lo constituye la modalidad de los delitos cometidos en banda por menores de edad, en los que -por tal motivo- se agrava la responsabilidad -al igual que los adultos- en las leyes de fondo de la mayoría de los países, ésta agravante resulta ser un absurdo desde la psicología del niño atento a que “la actuación en grupo es característica casi indeclinable de la delincuencia juvenil hasta el punto de explicar el comportamiento delictivo (también el adaptado) en fase crítica de la evolución como la adolescencia. El acto de vandalismo de menores en grupo es casi la figura paradigmática de la infracción juvenil, el acto vandálico de menor que actúa sólo refleja más bien una patología grave. Luego por tanto utilizar para agravar, o incluso aunque sólo fuera para reforzar la medida educativa, lo que constituye forma de comportamiento normal no es sólo injusto sino probablemente también una necedad sólo explicable por temores sociales que deberían ser estudiados para corregirlos en sede de psicología colectiva en lugar de proyectarlo sobre el chivo expiatorio menor …” (22)
Así de pequeño y complejo es el satélite del colectivo infancia, y como tal requiere cierto sacrificio de interpretación o intelección a efectos de coordinar las herramientas con las que se trabaja, para no traducir ciertos conceptos in malam partem.-
Además, la tesis de las ventanas rotas es falsa y no incluye otras ciencias como la psicología, o de sencilla explicación o evidencia fáctica como la economía o la sociología, al respecto el economista Steven D. Levitt ha explicado que la baja en las estadísticas de delitos no se debe a las praxis propuestas por Bratton, sino más bien a índices tales como “la baja natalidad de los años setenta en Nueva York, que hizo que veinte años después hubiese muchos menos jóvenes de entre 16-24 años (la franja de edad en la que se cometen la inmensa mayoría de los delitos y casi todos los actos vandálicos)..”, asimismo el sociólogo Jack Goldstone ha propuesto el mismo enfoque para los recientes disturbios de Londres, indicando que “ …en Tottenham, el epicentro de los disturbios, la población adolescente ha crecido más rápido que ningún otro barrio de país…” (23)
Por otro lado, Bratton entiende que la causa del delito es el mal comportamiento de los individuos y no la consecuencia de condiciones sociales, asume el pragma conflictivo desde lo individual, prescindiendo del orden social de ser humano y de relaciones y / o interacciones respecto a los jóvenes en conflicto con la ley, no puede obviarse al respecto –a mi entender- la importancia y responsabilidad de los demás actores sociales que influyen los procesos de socialización.- Al resolver el delito como decisión personal del joven, no se incluye la cuestión social de dicha problemática, ni se analiza la posibilidad de que el etiquetado “delincuente juvenil” ingresado al sistema judicial como parte integrante -en ciertas ocasiones- del Estado de Policía desbocado, es la peor respuesta desde la Protección integral que se debe dar, siendo su consecuencia el agravamiento, la estigmatización, y reincidencia del joven o adolescentes, que insisto al hallarse en formación su proceso de socialización –familia, escuela, Estado, Comunidad…- son influenciados desde lo social, lo cual no es visto como un fracaso de los operadores de dicho sistema o el proceso de criminalización llevado a cabo por el Estado de policía disloco. Me estoy refiriendo a la institucionalidad social, que abarca formas de pensar la infancia, actores sociales, …
La cuestión de inclusión social y exclusión del sistema es un eje fundamental de la prevención y del delito, van de la mano, es lo primero que hay que observar y atender.- Indudablemente, la doctrina de protección integral, o no se entiende o no se conoce.- O se conoce y se tergiversa para tornar invisibles los problemas sociales.- Ahora bien, no todos los problemas de la delincuencia juvenil se resuelven restituyendo los derechos sociales vulnerados, en ello la OG 10 es en cierta forma ingenua.- Como hemos dicho -y estamos- estudiando, esta problemática es compleja (la teoría de Becker, Sutherland, dan muestra de ello) Es cierto que ciertos jóvenes toman el camino de la delincuencia luego de ser etiquetados y responder a ser rol conforme las teorías de la criminalización y asimismo, que dentro del submundo en el que viven ghetos aprenden ciertas formas de delincuencia relacionada con la economía de subsistencia, ello se demuestra por los delitos –generalmente contra la propiedad- por los cuales son descubiertos, en virtud –como ha sido expresado en el trabajo antes referenciado (22) - de la selección realizada sobre lo conocido y definido como chivo expiatorio.- En general se define negativamente a quienes no firmaron el contrato social, o se cayeron del mismo. Dentro del contrato social firmado por los Burgueses Franceses, los otros delitos, es decir, los cometidos por los que se hallan dentro del contrato, y que se han denominado “delito de cuello blanco” no son investigados por el poder punitivo o forman parte de un poder que no se toca.- Los jóvenes de clase alta que aprenden a estafar o evadir al fisco, no son etiquetados, ni son seleccionados, no dan con el perfil que se conoce.- Se sabe que para ello suele haber un fuero de excepción –son delitos federales-, o que las muertes violentas por accidentes de tránsito superan los homicidios en ocasión de robo, y que quienes conducen en autos de lujo y por medio de buenas defensas técnicas logran salidas alternativas a procesos judiciales, que en mismas condiciones no alcanzan los etiquetados que roban y matan, ni sufren los contratiempos del sistema de justicia, o la persecución de las agencias de seguridad.-
7. El Modelo de Prevención propuesto por la OG 10. Comunidades que se preocupan o Communities that Care (CTC)
Luego de traducir en lenguaje óntico la OG 10, y exprimir su visión respecto al modelo de justicia penal juvenil acorde a los derechos humanos, pero más que nada en línea recta con el modelo de Estado Social, democrático plasmado en la Convención, y comprometido con el aspecto social de la infancia, haciéndose cargo también de un garantismo penal que hemos denominado de protección integral, vamos a analizar el modelo de Prevención propuesto por el comité, es decir, Comunidades que se preocupan o Communities that Care (CTC).
El enfoque de los factores riesgo y protección que parece seguir CTC también es seguido por otros organismos de Naciones Unidas, como el INFORME MUNDIAL SOBRE LA VIOLENCIA CONTRA LOS NIÑOS Y NIÑAS realizado por Paulo Sérgio Pinheiro, Experto Independiente para el Estudio del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra los Niños, el cual se halla basado en el modelo del Estudio sobre el Impacto de los Conflictos Armados en los Niños, preparado por Graça Machel y presentado a la Asamblea General en 1996 y sigue los lineamientos del Informe Mundial sobre la Violencia y la Salud de la Organización Mundial de la Salud publicado en 2002, con algunas diferencias, veamos cuales son “…dar prioridad a la prevención … de la violencia contra los niños y niñas abordando sus causas subyacentes. Así como es esencial dedicar recursos a la intervención una vez se ha producido la violencia, los Estados deberían asignar recursos adecuados a abordar los factores de riesgo y prevenir la violencia antes de que ocurra. Las políticas y los programas deberían abordar los factores de riesgo inmediatos, como la falta de apego de los padres a los hijos, la desintegración de la familia, el uso indebido de alcohol o drogas y el acceso a armas de fuego. En línea con los Objetivos de Desarrollo del Milenio, se debería centrar la atención en las políticas económicas y sociales que aborden la pobreza, el género y otras formas de desigualdad, las diferencias salariales, el desempleo, el hacinamiento urbano y otros factores que socavan la sociedad. Se requiere una inversión a largo plazo en diferentes políticas para reforzar los factores protectores y limitar los factores de riesgo. La identificación de las mejores estrategias para abordar esta creciente preocupación debe basarse en datos confiables y buenos sistemas de información. El éxito de las medidas de seguridad también está ligado a la capacidad de los gobiernos para acabar con la violencia y corrupción que puede existir dentro de las fuerzas de seguridad, y para asegurar el acceso a la justicia, particularmente para las personas más pobres….” Y más adelante recomienda que “…Son necesarios (aunque difíciles de lograr) esfuerzos de prevención integrados y prolongados en el tiempo que vinculen las contribuciones de diferentes sectores. Es más probable que se logre una prevención efectiva a través de una gama de enfoques coordinados. Enfoques que integren estrategias legales, sociales, educativas y económicas para reducir los factores de riesgo y fortalecer los factores de protección a nivel del individuo, la familia, la comunidad y la sociedad; con objetivos a corto y largo plazo. Se requieren enfoques tanto de arriba hacia abajo como de abajo hacia arriba. Los enfoques de prevención de arriba hacia abajo que pueden influir en los factores de riesgo y protección en toda la sociedad deben tener el contrapeso de enfoques de abajo hacia arriba. Se trata de lograr que estos últimos resalten las necesidades locales y asignen la responsabilidad de la prevención a las comunidades…”
Nótese que el pequeño extracto seleccionado del informe expuesto ut supra parece tener el mismo lenguaje que Communities that Care (Comunidades que se preocupan) CTC, pero las diferencias son sustanciales. Si bien la estrategia de prevención se enfoca en los factores de riesgo/protección, en el Informe Pinheiro los mismos factores tienen –a mi entender- una abordaje más completo o integral atento a que contempla el contrapeso de abajo hacia arriba, es decir, pone de manifiesto las necesidades locales y asigna responsabilidad sobre la prevención a las comunidades, lo que -en cierta forma- equilibra las relaciones o interacciones de poder, sin establecer desde afuera del grupo o sector vulnerable cuál debe ser su comportamiento deseable, lo que por un lado respeta subjetividades y por otro permite abordar la problemática incluyendo la responsabilidad social.
De las interpretaciones sistemáticas y asistemáticas, positivas y neutras, y las relaciones de poder conforme la teoría del conflicto que contempla al delito como pragma conflictivo, se pueden acotar líneas de estudio para saber si tales teorías se hallan dispuestas para prevenir la delincuencia juvenil o no, y si es beneficiosa su incorporación con otras cuestiones más cercanas a la salud. El informe citado, muy por el contrario del enfoque propuesto por CTC, indica que el problema no se halla exento de la “…violencia y corrupción que puede existir dentro de las fuerzas de seguridad, y … asegurar el acceso a la justicia, particularmente para las personas más pobres…”, de esta manera se incluye al sistema penal como factor de riesgo de la infancia en clave de protección de derechos humanos, y no al estilo tutelar-represivo que criminaliza pobreza, y reprime por el acto al estilo neoretribucionista de cuño anglosajón como hemos observado.
Ahora bien, CTC presenta una técnica que en los papeles se halla muy bien presentada (buena información, para arribar a un diagnostico confiable abordable con un plan de acción) sólo que su ideología, fines e implementación no se hallan claros, es decir, permite diversas interpretaciones, CTC se enfoca específicamente en cinco comportamientos problemáticos entre la juventud, que comprende en un mismo nivel de análisis, a saber, consumo de drogas, embarazos de adolescentes, deserción escolar, violencia y delincuencia, con lo cual no incluyen dentro de éste último los mencionados factores de riesgo que comentábamos respecto a la criminalización y selectividad del sistema como causa de los mismos sino que –muy por el contrario- los incorpora como posibles agentes de coalición que brindan datos para diagnosticar, en base a dichas estadísticas, un plan de acción –en el caso Chileno, que sigue la receta CTC, las fuerzas de seguridad llevan adelante con la Fundación Paz Ciudadana la recolección de datos, mientras que en el Informe Pinheiro y en la Criminología Cautelar de Zaffaroni, las agencias de seguridad son un factor de riesgo relevante a tener en cuenta para aplicar políticas de prevención serias, una vez superado el problema de políticas sociales.
Ahora bien, como los factores de riesgo dentro de la prevención parecen –en la mayoría de los estudios realizados- ser difusos y tener que ver más con la Salud que con la Justicia, lo cual no deja de ser peligroso porque me recuerda el viejo positivismo y su doctrina de defensa pureza social, no obstante es dable advertir que no todos los abordajes de Salud son amenazantes. Asimismo, es necesario indicar que éste enfoque investigativo sobre los factores de riesgo han proliferado dentro de la disciplina de la criminología en los últimos años, basada principalmente en los primeros trabajos de Sheldon y Eleanor Glueck en USA y David Farrington en Inglaterra. La identificación de factores de riesgo que son supuestamente de predicción de la delincuencia y la reincidencia (especialmente entre los jóvenes) ha influido mucho en la justicia penal y en las políticas y prácticas de una serie de países del llamado “primer mundo” ahora tutelados por un Paternalismo Económico Financiero, en particular en los mencionados USA e Inglaterra y asimismo en Australia, tres de los cinco países que le han dado la bienvenida a CTC. Sin embargo, y no obstante las buenas excusas dadas por David Farrington, la solidez y validez del aparato investigativo de los factores de riesgo ha sido objeto de críticas. Las mismas provienen principalmente de dos académicos de Inglaterra, Stephen Case y Kevin Haines -entre otros-, y su crítica sobre la investigación de los factores de riesgo fue desarrollada –basicamente- en un texto polémico integral denominado “La Comprensión de jóvenes delincuentes: Investigación en factor de riesgo, Políticas y Prácticas”. Estos autores analizan la influencia de los conceptos de riesgo en el desarrollo de políticas, tanto en Inglaterra y Gales, así como a nivel internacional, poniendo de relieve las tensiones entre los partidarios de la investigación de factores de riesgo y las críticas metodológicas y éticas del paradigma de los factores de riesgo. Observan que la supuesta solidez y validez de la investigación sobre los factores de riesgo es criticable porque reduce y convierte a cantidades simples, circunstancias y experiencias complejas, basándose en un enfoque psicosocial, que descuidan posibles influencias socio-estructurales y políticas. Ya hemos advertido ut supra sobre la complejidad –delincuencia juvenil- de lo que se quiere prevenir. Critican no sólo el reduccionismo de dicha teoría sino cierto determinismo tendiente a gestionar riesgos caracterizando o definiendo a la infancia como si se tratara de víctimas pasivas de las experiencias de riesgo, sin capacidad de construir, negociar o resistir los riesgos, y por último asumiendo que los factores de riesgo y la definición de delincuencia son homogéneos entre países y culturas, adjudicando correlaciones estadísticas entre los factores de riesgo y la delincuencia, e interpretando que los mismos se aplica a los individuos sobre la base de datos agregados. En la primer Conferencia de Criminología de Gales con fecha 6 y 7 de abril de 2009 en Gregynog en el panel “Jóvenes, Crimen y Justicia 1: Metodologías”, Stephen Case (Universidad de Swansea) presentó un trabajo denominado “Investigación de los factores de riesgo: el mito de probatoria (quizás una posible traducción sea “el mito puesto a prueba”)” cuyo abstracto extraído de dicha presentación refiere que “ … Una gran parte de la fe ha sido puesta en un organismo internacional de investigación de factores de riesgo que afirma haber identificado una lista definitiva de los factores de riesgo causal / predictivo de la delincuencia juvenil. De hecho, la evidencia de la relación entre los factores de riesgo y la delincuencia (tanto de la existencia y naturaleza de este vínculo) está lejos de establecer una evaluación detallada de las metodologías de investigación de los factores de riesgo, por lo que un análisis exhaustivo pone de relieve una alarmante falta de comprensión de esta relación, lo que coloca severas limitaciones a la validez de la investigación y el conocimiento / la evidencia que ha producido …. deficiencias metodológicas, analíticas y obtención de pruebas que han sustentado la floreciente industria de la investigación criminológica que es factor de riesgo...” Nótese que la misma Academia del Reino Unido sale a advertir deficiencias metodológicas.
7.1. El caso Chileno
Habiendo analizado brevemente a las CTC desde lo teórico, vamos a exponer brevemente su aplicación práctica en el caso Chileno, llevado a cabo por medio del Programa "Paz Activa" desarrollado por la Fundación Paz Ciudadana en conjunto con municipios de la capital, el cual se basa en el programa CTC "Communities that Care", que estamos analizando.
En Chile juega un importante rol en el debate sobre el aumento de la delincuencia y la inseguridad la Fundación Paz Ciudadana creada por el empresario Agustín Edwards Eastman, dueño de uno de los dos más importantes diarios de Chile, llamado El Mercurio, Agustín Edwards tiene antecedentes muy particulares es un “ … connotado conspirador, Colaborador e informante remunerado hasta el año 1985 del Departamento de Estado Americano y la Embajada en Chile, además … el Gobierno Norteamericano le pagó la Deuda del Diario el mercurio..” (24).
Roberto Ortiz continúa su investigación refiriendo que la Fundación fue creada en 1992, y se convirtió, desde su inicio, en actor social significativo. Contó con el respaldo de los poderes formales (ejecutivo, legislativo y judicial) y también de los “poderes fácticos”. Dispuso de la “colaboración técnica de los más altos niveles del país y de algunas embajadas y fundaciones de países amigos”. Sin realizar investigaciones propias ya que no cuenta con especialistas calificados, Paz Ciudadana se ha convertido en centro de opinión. Difusora y comentarista de los datos sobre criminalidad que elaboran Carabineros, Investigaciones y el Instituto Nacional de Estadísticas, genera además estudios que contrata especialmente. La Fundación Paz Ciudadana se propone “crear opinión”, influyendo tanto en la opinión pública como en las autoridades, políticas conservadoras de mano dura, tolerancia cero, penalidad a los adolescentes y alta rigidez son el leit motiv de sus mensajes, similares a los de la derecha norteamericana. Su instrumento principal, el imperio periodístico de Edwards.
Interesante conjunción de elementos se observa en el caso Chileno de aplicación de las CTC, un empresario cuyo hijo es víctima de un secuestro, crea una fundación que -apoyada por sectores de poder- realiza encuestas con la colaboración de las fuerzas de seguridad -Carabineros…- que difunde pánico en la sociedad por medio de las estadísticas llevadas a cabo y expuestas en el diario El Mercurio, tendientes a influenciar la opinión pública y crear consensos respecto a políticas de derecha, represión y tolerancia 0, atento al riesgo social que representan principalmente los jóvenes de barrios vulnerables “Paz Ciudadana ha construido un corpus de ideas que se suma a la vertiente represiva del pensamiento conservador y le ha dado un nuevo aire, basado en la instalación de un sentimiento de miedo permanente y en acoger la experiencia de Estados Unidos y el pensamiento de Gary Becker y otros expertos en el tema. Todo ello sostenido por una impresionante cobertura mediática que también explica la sintonía entre Joaquín Lavín y los planteamientos de la Fundación. En 1993 inició la publicación del Índice de Paz Ciudadana -que se convirtió en barómetro de la inseguridad que agobia a la población-. Basado en encuestas en que se pregunta si las personas tienen o no temor de ser víctimas de un delito, ha llegado a cifras escalofriantes. En 1998, el 83% de los encuestados contestó que sentía “temor” o “mucho temor” de ser víctima de un delito. Curiosamente, en ese tiempo otra encuesta permitió comparar esa sensación de temor con la vivencia real de la población. Se constató que se producía un sesgo o diferencia enorme entre miedo y realidad. En el caso del robo con violencia, por ejemplo, solamente el 6% de las personas había sido víctima de ese delito. Movida por la necesidad de una justicia penal expedita, Paz Ciudadana se transformó en promotora de la reforma procesal penal, puesta en práctica en diversas regiones. Las dudas comenzaron a invadir a los iniciales partidarios de derecha: la reforma establece, según ellos, demasiadas garantías a los imputados. Lo más grave, es que su aplicación no produce una disminución de los delitos que más inquietan…” (25)
En el marco político descripto ut supra se lleva a cabo el Programa "Paz Activa" desarrollado por la Fundación Paz Ciudadana basado en el programa CTC "Communities that Care", aborda la problemática de la prevención de la delincuencia juvenil, y el resultado no es otro que “el tratamiento intimidatorio y penal que se reserva a los jóvenes de los sectores populares ejemplifica las políticas de seguridad que impone la derecha. Existe una “inflación” publicitaria acerca de su potencial peligrosidad, que es desmentida por las cifras. Según ellas, cada año son detenidos alrededor de 50 mil jóvenes de menos de 18 años. Se trata de una cifra relativamente estable, que prácticamente ha variado en un par de décimas en veinte años (1,1% en 1980, 1,3% en 2001). Representa en promedio 7,3% del total de detenciones anuales en el país … En ese cuadro de detenciones, que representa un universo de más o menos cincuenta mil jóvenes, sólo diez mil infringen la ley penal. Los otros cuarenta mil son aprehendidos por delitos menores, faltas o causales que no constituyen ilícitos penales (ebriedad y consumo de alcohol en la vía pública, daños, desórdenes, consumo de drogas, etc.)….” (26)
Daniel Jadue J. (Arquitecto, Sociólogo y Magister (c) en Urbanismo de la Universidad de Chile) ha observado respecto al Municipio de Recoleta ubicado en Santiago de Chile, donde se aplican las recetas de CTC, que “…No pasa un día en nuestro país, sin que el tema de la seguridad Ciudadana surja como protagonista obligado en los medios de comunicación. Hace un par de días, apareció un nuevo estudio de La Fundación Paz Ciudadana, ligada a la derecha política y económica, que demuestra un incremento significativo de la ocurrencia de delitos contra la propiedad y entre las comunas con mayor incremento se encuentra nuestra comuna, la comuna de Recoleta…” (27). Continua diciendo que para la derecha política “…la economía es el centro de sus preocupaciones … la seguridad ciudadana, como ellos le llaman, es uno de los pocos temas en donde aún pueden sacar algún beneficio político … para centrarse en algo que les causa profundo placer: aumentar la represión y el control social formal sin importar las causas profundas del fenómeno principal…” (28)
Explica que las raíces de este conflicto entre el Estado de Derecho y el Estado de Policía observado en Chile, en el que la derecha acomete con la reducción del Estado de Bienestar, tiene sus raíces de arrastre entre otras cuestiones por “… el manejo de la opinión pública a través del control de los medios de comunicación que le dan una cobertura desmedida a los hechos delictuales generando la sensación de que es el tema de mayor importancia para la población, para que luego las instituciones que se dedican al tema, como Paz Ciudadana, realicen encuestas y estudios que, intencionadamente confirmen que ese el tema más relevante, cerrando el círculo cuando los medios de comunicación, de los mismos propietarios e dan una cobertura desmedida también, a esos estudios generando una suerte de realidad mediática impenetrable por la realidad de la vida cotidiana de las personas…” (29)
A este modelo CTC que he llamado neutro, por el hecho de que permite ser utilizado en contra de la Doctrina de Protección Integral, más allá de ser propuesto por el Comité, en países del primer/segundo/tercer mundo donde siendo las políticas criminales acordes a la política económica neoliberal, aplican recetas que generan cierta tensión con sectores sociales excluidos, a los que pretenden gestionar riesgos. La regulación y la contención de los "peligrosos sociales" ha pasado a primer plano, de allí la prevención de una delincuencia construida desde las mismas agencias de contralor, en vez de ser dichas agencias consideradas un factor de riesgo más a tener en cuenta. Los discursos neoliberales de la delincuencia, se enmarcan en el viejo discurso punitivo expresivo en el que la demonización de los “otros” tiene un papel central. El castigo compensa la falta o carencia sufrida en otras áreas de la gestión del riesgo Estatal, que sirve como táctica para dar confianza a la opinión pública temerosa que traduce en realidad propia, la construida por la pantalla de TV y los formadores de opinión. La construcción y la demonización del “joven delincuente” como chivo expiatorio es también un ejemplo de ello, lo que genera la sensación paranoica respecto a los Otros, en este contexto la venganza se vuelva a embalar como la protección del público y se justifica por motivos de gestión de riesgos.
La venganza está en el sistema penal y es la esencia del poder punitivo, en tal sentido a quien se debe vigilar por peligroso es al sistema penal, y no a la infancia con vulneración de derechos. Asimismo, quiero poner de manifiesto que la crítica a las CTC de la que pude valerme proviene de académicos de los mismos países en los que se aplican los métodos propuestos, es decir son los mismos ingleses o chilenos quienes nos informan y advierten el riesgo, en virtud de los datos que manejan de sus propios sistemas.
8. Criminología Cautelar preventiva de masacres
Las tres fuentes en los que debe operar la Criminología Cautelar -que observa Zaffaroni- son “(a) el de la auscultación de las condiciones sociales para crear mediáticamente un mundo paranoico, (b) el de confrontación permanente con la realidad de los daños y riesgos sociales, y (c) el de individualización de los medios adecuados para la neutralización de estos últimos.” (30)
La carencia de información científica es funcional a las cúpulas de las agencias del poder punitivo, lo que permite manipular la inversión presupuestaria “nadie puede prevenir lo que desconoce y si no quiere conocerlo es porque no se propone como meta la prevención” (31)
Este objetivo requiere una criminología Preventiva de Estado. El sistema penal tiene una eficacia preventiva muy limitada, es decir no alcanza los riesgos sino a los daños producidos incapaces de remediar, sin contar con que el mismo sistema –a veces los provoca- y en ocasiones en forma de masacres. (32)
La criminología tradicional sostiene que existen –como modelos no cerrados- dos clases de Prevención, la Primaria que opera sobre la fuente misma de la conflictividad, y la Secundaria que es la policial. Respecto a la primera -prevención primaria- la misma remite a la política en general, bajo la verificación mundial de que a mayor ingreso per capita menor delito violento –si se toma como parámetro el homicidio-, ello es verdad en parte siempre y cuando “…no haya una polarización del ingreso y que el propio poder punitivo no obstaculice de alguna manera la tendencia general… todo indica que si bien el ingreso genera mejores condiciones sociales para abatir la violencia esta tendencia debe acompañarse con medidas preventivas concretas que también sean capaces de paliar los efectos violentos de sus descensos … todo lo que se destine a evitar violencia es economía en el mediano plazo, pues importa un ahorra en represión ” (33).
Las medidas difusas de política general no sirven, y aconsejar –en tal sentido- medidas generales en salud, educación, asistencia social, deporte … es ajeno a la criminología “…que únicamente puede limitarse a verificar sus efectos sobre la violencia mediante correlaciones …”(34), entre la prevención primaria y secundaria “…hay un amplio abanico de posibilidades de prevención de riesgos que se descuida por falta de suficiente diagnóstico e investigación…”(35).
Respecto a la investigación, Zaffaroni indica que “…si bien la criminología mediática estigmatiza a nuestros jóvenes y adolescentes de barrios precarios, sabemos que sólo una minoría de estos entra en conflicto con la policía y con la justicia y que, entre ellos, son aún menos los autores de hechos violentos…” , y propone a efectos prevenir el problema “ …un estudio detallado de las biografías y características de los infractores para determinar cuáles son los principales factores de riesgo específicos que han precipitado sus conductas, diferenciales del resto de los jóvenes de su pertenencia social, es decir, qué carencias alimentarias, materiales, afectivas o de cualquier otra índole son las que han precitado su conducta diferente y en qué medida han incidido… A partir de la individualización de los factores de riesgo específicos sabremos dónde poner el acento de otras medidas, que pueden ser una atención especial a la deserción escolar, una reforma de estructura expulsora de la escuela, atención psicológica a niños de hogares violentos, etcétera…” (36) .
Evitando la crítica que hacen Stephen Case y Kevin Haines respecto al determinismo en el que pueden caer este tipo de correlaciones, Zaffaroni refiere que “…nadie dirá que la deserción escolar es buena , pero no sabemos si tiene incidencia sobre las conductas violentas de los adolescentes; esto sólo lo podremos saber si comparamos dos grupos del mismo sector social y con iguales características etarias y verificamos si hay mayor frecuencia de conductas violentas en el de los que desertaron …” (37).
A efectos de prevenir, el Estado debe conocer cuidadosamente el perfil de las personas que se hallan en posición de riesgo, y los perfiles de las víctimas, conforme a un protocolo de actuación que determine circunstancias personales y sociales y agote la ocurrencia de los hechos tal como sucedieron, “… sin un cuadro de situación no es posible planificar una táctica realista, con una inversión presupuestaria posible, y procurando ante todo la optimización de los recursos disponibles…” (38). El cuadro de situación debe configurarse en base a muy pequeños cuadros locales y detectar asimismo marcos conflictivos en los que se pueda operar, en virtud de diálogos y técnicas que lo permitan.
La criminología cautelar propuesta por Zaffaroni, es una criminología de Estado, no deja librado a lo privado su gestión como propone CTC, o no le cede ese espacio a las agencias de seguridad ni a la criminología mediática como en el caso chileno de aplicación de las políticas CTC. Para llevar adelante ésta prevención, es menester un organismo centralizador de monitoreo, investigación y coordinación, no hegemonizado por ninguna agencia del sistema penal. Zaffaroni justifica esta posición advirtiendo que “…los intereses sectoriales pueden interferir peligrosamente en la determinación del cuadro de situación. No hay estadísticas ingenuas, no hay investigaciones objetivas en el sentido de ciencia pura. Todas tienen una intencionalidad, de modo que, para evitar confusiones y tener las ideas claras, es menester precisar siempre qué busca la investigación y qué resultado quiere obtener, lo que si bien es parte elemental de toda metodología de la investigación…”. (39) .
Dos factores de riesgo a tener en cuenta son -para Zaffaroni- por un lado las agencias ejecutivas en virtud del alto riesgo que representan -como hemos desarrollado más arriba- por ser protagonistas de las masacres, para las que propone una reforma estructural gradual de fortalecimiento institucional que incluye respeto a los derechos laborales y colectivos de trabajo, y por el otro su consecuencia, es decir, la prisión por la función altamente reproductiva que cumple. Respecto a las agencias ejecutivas y el alto riesgo que representan, es ilustrativo el trabajo compilado por Alcira Daroqui en la obra “Muertes silenciadas: La eliminación de los “delincuentes” Una mirada sobre las prácticas y los discursos de los medios de comunicación, la policía y la justicia (40)
Finalmente, Zaffaroni entiende que los factores de riesgo surgen de la investigación, no de la improvisación “…no podemos agotar aquí todas las formas en que las agencias del estado pueden proceder a detectar los factores de riesgo, entre otras cosas porque no son imaginables sin una investigación que no se ha hecho, y cuya organización y planificación sería el primer paso indispensable…” (41) esta forma de encarar el problema es –a mi entender- más realista que el programa CTC, atento a que éste último parte de un saber a priori que comprende haber identificado en una lista definitiva de los factores de riesgo causal / predictivo de la delincuencia juvenil, al pretender tal identificación reproduce la lógica de la criminología mediática que es quien efectivamente elige al chivo expiatorio, enemigo a destruir o tutelar.
A modo de conclusión
La Convención abre las puertas para un nuevo derecho, y para una nueva reformulación del pacto social, en donde todos los niños, niñas y adolescentes sean sujetos activos de ese nuevo pacto. “Transforma necesidades en derechos colocando en primer plano el problema de la exigibilidad, no sólo jurídica sino también político – social de los derechos”. El cumplimiento de los derechos sociales, económicos y culturales permite crear las condiciones para una plena satisfacción de los derechos civiles y políticos, y viceversa. Este enfoque integral se ha dado en llamar doctrina de la protección integral.
Nos ocupamos de la prevención de la delincuencia juvenil, y analizamos que el sistema internacional de derechos humanos de la infancia recomienda prevenir desde lo social, este es el primer filtro que impone a los Estados miembros para abordar la delincuencia, por ello la importancia del mismo en la OG 10.- Como segundo filtro a tener en cuenta, concretiza la visión general que indica no reprimir sino prevenir, incorporando un modelo de Justicia que llamamos integral o derechos humanos de la infancia, porque reconocía un abordaje respetuoso de la ontología infantil, luego de haber superado otros filtros tales como la edad penal de punibilidad, y la remisión del caso, principalmente.- Modelo que intenta adecuar la Convención en cada Estado Parte, dejando de ser la Justicia la vanguardia del Estado en las cuestiones sociales en clave tutelar-represivo, y aborda el hecho delictivo que se debe prevenir no sólo como la transgresión del joven a una la norma jurídica, sino que debe comprender el grado de vulnerabilidad por el cual ha sido colocado en tal situación dicha infancia, y de la cual el Estado no actuó efectivamente garantizando sus derechos económicos sociales y culturales. Luego de interpretar los filtros formales, encaramos al objeto material mismo.
Por ello, en clave decodificatoria de lo expuesto ut supra, avanzamos sobre los datos ónticos y analizamos diferentes cuestiones, una conclusión que hallamos es que el colectivo infancia es un pequeño satélite de la política social general, y de la justicia penal de adultos, atento a que se ha ido conformando o tomando forma con conceptos tomados de los mismos, a los que ha agregado ciertos principios de orden ontológico de inevitable referencia.- Este orden especial y estas relaciones –no siempre respetuosas- a lo largo de la historia fueron fáciles de comprender.- En tal sentido, analizamos a la Política Internacional, al funcionalismo alemán, al neo-retribucionismo anglosajón, y la criminología de la Delincuencia Juvenil.
Acuñamos el término Paternalismo Internacional Económico y Financiero, en virtud de la tutela que los mismos organismos de la ONU -FMI- realizan sobre los Estados Parte, y concluimos que al exigir ajustes en las políticas sociales de los mismos, indirectamente se volvía al tutelarismo-represivo que criminaliza a la pobreza y a los peligrosos sociales, de los cuales la infancia pasaba a ser el chivo expiatorio de represión. De allí la vuelta al castigo (neo-retribucionismo anglosajón) o a la amenaza de la infancia (prevención general positiva). No obstante ello, someramente advertimos la complejidad del delito como pragma conflictivo, demostrando lo absurdo que resulta aplicar la teoría de las ventanas rotas en como prevención.
Luego de traducir en lenguaje óntico la OG 10, y exprimir su visión respecto al modelo de justicia penal juvenil acorde a los derechos humanos, pero más que nada en línea recta con el modelo de Estado Social, democrático plasmado en la Convención, y comprometido con el aspecto social de la infancia, haciéndose cargo también de un garantismo penal que hemos denominado de protección integral, investigamos el modelo de Prevención propuesto por el Comité, es decir, Comunidades que se preocupan o Communities that Care (CTC).
Al criticar y observar cierta correlación entre CTC y lo expuesto en contradicción con los mismos derechos humanos de la infancia, acuñamos el término de neutro a los programas que como CTC, permiten cualquier tipo de interpretaciones, sin compromiso social e ideológico, de los que el caso Chileno es un caso paradigmático.
Finalmente, nos arropamos en el Informe Pinheiro, que si bien la estrategia de prevención se enfoca en los factores de riesgo/protección, el mismo realiza un abordaje más completo o integral atento a que contempla el contrapeso de abajo hacia arriba, y terminamos haciendo un resumen de la Criminología Cautelar de Estado propuesta por Zaffaroni, en virtud de coincidir con gran parte del desarrollo previo al cual le sumamos el enfoque de los factores de riesgos específicos, y la inclusión de las agencias ejecutivas, y la prisión.
Referencias bibliográficas:
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14. Federico Carlos Castillo, pág. 24 , “LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DEL NIÑO EN EL SISTEMA INTERNACIONAL E INTERAMERICANO”, en REVISTA “PENSAMIENTO PENAL” de la Asociación Pensamiento Penal, Publicación de Diciembre de 2.010, Edición Nº 115, Sección: Doctrina / Derecho de la Niñez.- El artículo también se puede leer en la página electrónica: "http://www.pensamientopenal.com.ar", Sección Doctrina, Derecho de la Niñez.-
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