"CICLO DE CAPACITACION REGIONAL DE ACTUALIZACION NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL SOBRE DERECHOS DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA PARA OPERADORES DEL SISTEMA DE JUSTICIA". AUTOR: FEDERICO CARLOS CASTILLO, DNI 24546819, ABOGADO, OFICIAL 5TO. DEL JUZGADO DE GARANTÍAS DEL JOVEN Nº 1 DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL DE BAHÍA BLANCA, PROVINCIA DE BUENOS AIRES.- TEMA: PROCESO DE TRANSFORMACIÓN NORMATIVO E INSTITUCIONAL, DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.ADECUACIÓN A LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. LA LIBERTAD COMO PRINCIPIO GENERAL EN EL PROCESO JUDICIAL BONAERENSE DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. CRÍTICAS Y PROPUESTAS.
ANÁLISIS DE LOS SIGUIENTES ASPECTOS:De los ejes temáticos desarrollados en el curso, destaco como de especial relevancia, un tema común a todos, basamento de los demás, que oxigena cada instituto jurídico desarrollado en el nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil implementado, a saber: la adecuación normativa de la Argentina a los tratados internacionales de derechos del niño, es decir la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, junto a los principios interpretativos que surgen de las Reglas de Naciones Unidas, de Beijing, Directrices de RIAD … que son, a saber, la opinión consensuada de la comunidad internacional, y de los que se infiere el principio de libertad como base estructural desde la que se construye el nuevo sistema penal Juvenil.- Del estudio realizado en el curso, surgen luces y sombras, pero en dicho balance se subraya como un avance sustancial -sin comparación- la reforma implementada en la Provincia de Buenos Aires, no solo por la aplicación de dichos principios al quehacer jurídico procesal del sistema juvenil sino también –y de gran importancia- por la creación de órganos judiciales especializados en la materia, que marcan -a las claras- un cambio de paradigma en el tratamiento de los jóvenes de la Provincia nombrada.-De su estudio o de su aplicación en los casos concretos, surgen algunas dudas y críticas a dichas normas procesales que es menester comentar en el presente, no sin adelantar que son los operadores del sistema penal juvenil quienes tendremos –cada cual acorde a su rol y responsabilidad- adecuar los tratados de derecho internacional al procedimiento penal de excepción y su aplicación práctica, ya que –dichos instrumentos internacionales- obligan a nuestro país ante la comunidad internacional.-Entiendo que el mayor desafío será el de evitar aplicar a cada caso concreto, cualquier resabio de la derogada doctrina de la situación irregular, que contemplaba como “objeto” de protección a los “menores”, en contradicción con el derecho progresivo, y el llamado bloque de constitucionalidad o como reiteradamente ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al hacer referencia a que los tribunales locales no deben limitarse a analizar si una ley es o no inconstitucional, sino que el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad”.- Profundizar -entonces- el control de constitucionalidad y convencionalidad en el propio espacio de trabajo genera un impacto preclusivo en el tiempo, por la responsabilidad que provoca atender cada una de las normas argentinas y provinciales con la mirada fija en el nuevo paradigma de la doctrina de protección integral de los derechos del niño.-Por ello, desde “el permitido” que facilita el presente curso de UNICEF, para la elaboración de propuestas y estrategias, en miras a la implementación respetuosa de los derechos y garantías de los Niños, Niñas y Adolescentes, lucen como entendibles algunas respuestas alternativas, tendientes a buscar las mejores soluciones a los conflictos jurídicos penales, y desarrollar propuestas normativas valoradas desde la especialidad que supone la justicia penal juvenil.-
1) LA LIBERTAD COMO PRINCIPIO GENERAL EN EL PROCESO JUDICIAL BONAERENSE DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.- De la lectura de las normas aplicables al Sistema Penal juvenil se desprende como base principal de su estructura que la LIBERTAD es el principio general en el proceso judicial bonaerense de los niños, niñas y adolescentes.-
DOCTRINA: Tal como señala el Sr. Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Eugenio R. Zaffaroni, en "Derecho Penal. Parte general", 2000, Ed. Ediar, ps. 178/183, que "...la prisionización de niños y adolescentes, llevada a cabo con el nombre que sea, provoca deterioros irreversibles, pues no tiene un efecto regresivo como en el adulto, sino directamente impeditivo de la evolución más o menos común de la persona...". En el mismo sentido, Bustos Ramírez, Juan, "Imputabilidad y edad penal", agrega que por el carácter estigmatizador del Derecho Penal, la privación de la libertad segrega también al adolescente de su participación sociopolítica, en tanto destruye todos sus procesos de formación participativa.
2) DE LA LIBERTAD EN LAS NORMAS INTERNACIONALES DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL Atento a que los niños son “sujetos plenos de derecho”, la libertad es el principio general del proceso judicial bonaerense de los niños, niñas y adolescentes de la Provincia de Buenos Aires, y de allí se desprenden conclusiones de peso a tener en cuenta en su aplicación concreta, como el derecho a ser escuchado, y la democratización de las decisiones que lo involucren.-Toda medida privativa de la libertad personal dentro del Sistema Penal Juvenil debe ser valorada acorde a la Convención de los Derechos del Niño, a los derechos humanos de los niños y adolescentes, y si ha ello le sumamos que en cada decisión deba realizarse –al decir de Madina- un control “fuerte” de legalidad judicial, la derivación lógica del nuevo diseño constitucional de los jóvenes de la Provincia consiste en la aplicación del principio general de libertad personal, que justamente se basa en las garantías procesales y el debido proceso. En un congreso celebrado el año pasado a 10 años de la instauración del Código Procesal Penal de la Provincia se habló de que mas allá de la norma reformada perduraba en la mente de los operadores del Código prácticas residuales de las normas derogadas, en el nuevo sistema para jóvenes ha ocurrido algo similar se pasó de un sistema inquisitivo y tutelar a uno acusatorio y garantista, tratando de dejar atrás los reiterados parches judiciales de materias de exclusiva índole política.-El respeto a la manda Constitucional y Pactos suscriptos que diseñan ineludiblemente un proceso con Juez imparcial, con igualdad de armas ante la ley, derecho de defensa, y principio objetivo de valoración e incorporación de pruebas para acusar, es -sin duda alguna- más justo que el anterior sistema, pero ello no nos puede distraer de algunas figuras en orden al reenvió que realiza la ley reformada al código ritual, sin el debido control de convencionalidad, entiendo que los Arts.273 y 334 deben auto limitarse en el fuero penal juvenil, evitándose por vía control de convencionalidad los abusos de las decisiones del Ministerio Público Fiscal, pero no internamente vía Fiscal de Cámara –como prescribe el código ritual- porque no es suficiente, sino incorporando a las partes al proceso especializado en miras a la reconstrucción de la verdad material equilibrada con el interés superior del niño infractor, lo que da como resultado la búsqueda de una decisión superadora más cercana al mejor derecho penal aplicable que “tengamos a mano” y si de ello se hace Justicia restaurativa mejor. Se que es fácil escribirlo, y difícil hacerlo, que cada cual representa sus intereses y debe cumplir órdenes, pero en estas líneas no se plantea cerrar los juzgados y que los jóvenes hagan cualquier cosa, sino llegar al entendimiento de lo que representa la finalidad socio – educativa del proceso penal especial implementado, y por sobre todas las cosas el respeto por la autonomía moral de cada niño infractor, en el sentido de construir desde su libertad y su proyecto de vida, su familia o sus referencias, evitando que el interés del niño se transforme -por deficiencias estructurales o por capricho discrecional de los operadores del nuevo sistema- en un proceso judicial de criminalización de los problemas sociales de fondo que existen sin solución de continuidad.-Si luego de intentar todas las alternativas que tengamos a mano, se llega a una condena justa, que la misma sea de acuerdo a las garantías procesales, pero que no implique la falta de atención temprana de algo que se pudo haber evitado, o de la aplicación de la ideología tutelar a falta de normas claras o resabios del viejo sistema, que se “camuflan” con un discurso humanista -léase “disponer de”- y que termina siendo tan o más represivo que el anterior.- Creo que también se hace ideología de estos temas relacionados con los jóvenes, y que si bien caen los jóvenes más vulnerables al poder punitivo por el estereotipo que representan y sobre todo la introyección del estereotipo, si el proceso se transforma en algo que el joven percibirme como mayor incriminación de su condición social y educación, lo más probable es que su paso por el Juzgado refuerce mas aún su vulnerabilidad.- Ahora bien, si lo tratamos de manera que intente él mismo por sus propios medios espirituales, de no percibirse como un delincuente, reincidente, perseguido penalmente, quizás emocionalmente ante esta “puesta en escena” se produzca una rápida recuperación de valorización de su dignidad, y desde esa interiorización de sí mismo, el respeto a los demás.- Por ende, las garantías constitucionales de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos, el principio de Derecho Penal Mínimo, principio de Inocencia hasta sentencia firme, comprobar el delito, y la comprensión del niño, deben primar frente al poder punitivo del Estado o derecho de punición estatal, pero debemos ser coherentes.El nuevo sistema penal del joven, se basa en la Doctrina de Protección Integral, por lo que los márgenes de “discrecionalidad” deben ser reducidos, o prácticamente inexistentes, de esto se desprende que toda norma que indique a los operadores una decisión por fuera de la delimitación marcada por el Derecho Penal, y las normas de fondo acordes al principio de legalidad, deberían de llamarnos sumamente la atención, la tipicidad legal es el límite legal, y la nueva ley 13.634 tiene como límite la Constitución y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.-Como lo explica Maier, la suerte del imputado en lo que hace a sus garantías constitucionales no puede quedar librada a la eventualidad de cada norma procesal provincial, "...tal determinación...ha confundido a muchos, que incluso piensan que la posición del imputado puede ser distinta, mejor o peor según el código de que se trate, cuando los derechos y garantías fundamentales de la persona emanan directamente de la Constitución..." Maier J. en Derecho Procesal Penal Argetino Ed. Hammurabi Bs.As. 1989 pág. 312.-Estos -derechos y garantías fundamentales- se ampliaron sustancialmente desde la incorporación de los tratados internacionales a la Constitución Nacional, en la última reforma operada en el año 1.994, lo que también llamamos bloque de Convencionalidad, el Arts. 5 inc. 6, y 7.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos hace referencia a la legalidad que debe rodear a toda orden restrictiva de la libertad, y a la readaptación social del infractor.-Que conforme lo preceptúan los instrumentos internacionales a los que nuestro país ha adherido, no sólo en materia de derechos humanos, sino en punto a la privación de la libertad de menores de edad, el principio rector en la materia es el de la libertad, cuya restricción, a su vez, sólo puede operar como último recurso y por el período más breve posible. En este orden de ideas, cabe mencionar los arts. 37 inciso b, 40 numeral 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño “Los Estados Partes velarán por que: … b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda” y “Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción”; En igual sentido los arts. 2° y 17 de las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de la Libertad, y los arts. 13.1 y 13,2 y 17.1, apartados b y c, de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores. ("Reglas de Beijing") Toda medida destinada a limitar el ejercicio del derecho a la libertad ambulatoria debe ser considerada como extrema respuesta a la situación del menor de edad y estar debidamente justificada. No debe perderse de vista, además, que rige respecto de los jóvenes, el principio rector consagrado en el art. 3°.1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño que prescribe como regla el interés superior del niño.-Cabe señalar que la Opinión Consultiva n° 17/2002, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que "en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural -competente, independiente e imparcial-, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se derivan de la situación específica en que se encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sean indispensable adoptar en el desarrollo de éstos" (CIDH, O.C. 17/2002, N° 10).
3) DE LA NORMATIVA A NIVEL NACIONAL.-
3.1.-En general, es aplicable, tanto adultos como jóvenes, de la Carta Magna principalmente los arts. 14, 18, 75 inc. 22, Código Penal y Leyes Penales.-
3.2.-En particular, sobre el fuero especializado encontramos la Ley 26.061, que derogó la Ley Patronato 10.903, y decretos reglamentarios, que autorizaba a disponer del menor por tiempo indeterminado, e implementó los principios de la Convención sobre los derechos del Niño.- Desde la reforma operada en el año 2.005, al derogarse el Patronato, se termina con la judicialización de las causas asistenciales, se deja de “disponer” de un “menor” hasta los 21 años, como así también toda persecución penal a un niño no punible fundamentado en su contradicción con el principio de culpabilidad de acto, en concordancia con los arts. 8.2, 9º y 19 de la C.A.D.H.; 14.2 y 15 del P.D.C. y P.; 37 inc. B y 40.2 C.D.N.; arts. 18 y 19 C.N; y Art. 19 Ley 26.061.-
3.3.-En contradicción con lo dicho “ut supra”, el régimen penal de la minoridad (ley 22.278) aún vigente, convive con la ley 26.061, y permite la disposición tutelar de los imputados menores de edad, es decir que no hace la diferencia entre asuntos asistenciales y penales.La disposición tutelar es contraria a los principios con rango constitucional de legalidad, proporcionalidad, inocencia y debido proceso legal.El Juez tiene facultades discrecionales, y resuelve cuestiones de política social.-A su vez la norma, de dudosa constitucionalidad, diferencia entre punibles y no punibles (menores de 16 años de edad, o que tengan menos de 18 años de edad y el delito de acción privada, acción pública que por el monto de la pena privativa de libertad sea menor a dos años, multa o inhabilitación), consagrando el principio de derecho penal de autor.-
4) DE LA NORMATIVA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
4.1.-En general, tanto adultos como jóvenes, es aplicable de la Constitución provincial sus art. 10, 11, 16, 19, 20, 21, y 22.-
4.2.-En particular, la ley Provincial 13.298 y su complementaria 13.634 establecen claramente la intervención del estado frente a un niño que tiene sus derechos vulnerados y frente a un niño en conflicto con la ley penal, ya sea a través del poder ejecutivo con la creación de los Servicios de Promoción y Protección de los derechos, o a través del Poder Judicial con la creación de los organismos especializados del sistema de responsabilidad penal juvenil. Es decir, se separa lo asistencial de lo penal.-
4.3.-A su vez, la ley 13.634 remite en su Art. 1 a la Ley 11.922 -que es el código de rito-; La Ley de Ministerio Público 12.061, reglamenta el ejercicio del órgano creado constitucionalmente, y de los mismos surge el diseño y las reglas a cumplir, consagrándose definitivamente el sistema acusatorio en la Provincia de Buenos Aires, cuya característica principal es la imparcialidad del juez, y en igualdad de armas las partes representan intereses contrapuestos dentro de la controversia, a saber la Fiscalía del Joven que acusa, con la obligación de ser objetiva, en representación de la Vindicta Pública, y la Defensa Oficial o Particular, que contrarresta la acusación en representación del presunto infractor penal, contrario al anterior sistema en el que el Juez llevaba a cabo la instrucción y la jurisdicción.-
5) LA PUNIBILIDAD PENALQue de lo expresado se infiere que en la Justicia Penal especializada, determinan ciertos límites de edad con relación a la Justicia Penal ordinaria, por ello, la ley 22.278 indica que el Estado debe renunciar a castigar desde cierta edad mínima, esto se funda en los siguientes Fundamentos: a) El establecimiento de una edad mínima -antes de la cual- se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales (CDN, art. 40), b) Es una presunción que no admite prueba en contra, c) Que según la Regla 4 de las Reglas de Beijing, no debe ser muy baja (madurez, discernimiento y capacidad de comprensión), c) El Comité de Derechos del Niño, recomienda que no se reduzca a menos de 12 años , y que esté entre 14 o 16 años de edad.
Por ello, el Régimen penal de la minoridad aplicable se clasifica, con las notas que se expresaran al comentar la Ley 22.278, de la siguiente manera:a) niños de 16 a 18 años de edad, y b) Niños menores de 16 años son no punibles.
6) NIÑOS MENORES DE 16 AÑOSCon relación a los niños menores de 16 años se establecen las siguientes pautas:b.1) Disposición tutelar. Régimen penal de la minoridad. b.2) Medidas de protección, que según la Ley 26.061, se encuentran en cabeza de Órganos Administrativos, b.2.1) que no son privativas de la libertad, b.2.2) Determinadas en el tiempo y b.2.3) Limitadas a las causas que las justifiquen.b.3) Medidas de seguridad. Se aplica el Art. 34 del C.P. por insuficiencia en sus facultades. En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso.
6.1.-Acorde a la Ley 13.634, El Fiscal debe solicitar el sobreseimiento del menor de 16 años (art. 63), Puede solicitar medidas de protección de acuerdo a la ley 26.061., y la privación de la libertad para casos de extrema gravedad.-
6.2.-ANÁLISIS CRÍTICO DEL ART. 64 DE LA LEY 13.634.- “En casos de extrema gravedad en los que las características del hecho objeto de intervención del sistema penal aconsejen la restricción de la libertad ambulatoria del niño inimputable, el Fiscal podrá requerir al Juez de Garantías el dictado de una medida de seguridad restrictiva de libertad ambulatoria, en los términos previstos por la legislación de fondo”El presente artículo en concordancia con el art. 1 de la Ley 22.278, debería ser interpretado a la luz de las demás normas de protección integral de los derechos del niño, por lo que ante un niño o joven menor de 16 años que haya cometido un delito de gravedad, sólo se podría solicitar una regla de protección asistencial en tal sentido, pero nunca encarcelarlo penalmente, por las razones que se expondrán. En la intervención primaria de la Fiscalía del Joven tendiente a clarificar el hecho delictivo, es de suma importancia incorporar el título de estado que acredite fehacientemente la edad, por que de ello depende habilitar la Competencia del Fuero de Excepción, y si bien la Ley 13.634 no define exactamente cual es el -título de estado- necesario, entiendo que se remite al Código Civil que es el único plexo normativo que describe el instrumento que reúne dichos requisitos en cabeza de la Partida de Nacimiento expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.-El control de legalidad en la Investigación Preliminar – y no Penal- Preparatoria, es de fundamental importancia, atento a que podría traerse a proceso a un inimputable.-La norma procesal (Art. 64) se encuentra en crisis porque debe ser interpretada en base a la lógica de lo que hasta aquí se viene expresando sobre la especialidad que el fuero de excepción implica con la Doctrina de Protección Integral en su aspecto de fondo, en cuanto a que cada solicitud del Ministerio Público y consecuente resolución jurisdiccional ante la infracción penal de niños, debe practicar el control de legalidad descripto en relación con el plexo normativo, internacional, nacional y provincial, como un todo coherente.-Por ello, en este punto particular de Análisis crítico del Art. 64 de la Ley Procesal 13.634, debería interpretarse, no como la puerta que los legisladores dejaron abierta para el arbitrio individual del Fiscal de solicitar una medida de coerción, sino acorde a las normas de protección integral de los derechos del niño, y ello no tiene otro desenlace que declarar la inconstitucionalidad de las “medidas de seguridad” privativas de la libertad ambulatoria para menores no punibles (artículos 1 ley 22.278 y 64 Ley 13.634), ya que a nivel nacional la Ley 26.061, derogó el Patronato de Estado, perdiendo el Juez de excepción la facultad de disponer de las personas con efecto preclusivo desde su sanción y vigencia.- Todo niño o joven menor de 16 años que haya cometido un delito de gravedad, por imperio de los artículos 1 ley 22.278 y 64 Ley 13.634, puede quedar encerrado en un instituto con una internación que lo priva ilegalmente de la libertad, digo ilegalmente porque ello se encuentra a contramano de la normativa que implica el nuevo paradigma, que diferencia –además de lo dicho anteriormente- lo asistencial de lo penal para estos casos, y sin duda significa un resabio de la ideología tutelar, que oculta el uso arbitrario de una prisión que en definitiva es un instituto prisional, situación en que al joven en situación de desamparo se lo trata de la misma manera que al joven infractor.- La solución de la Convención Internacional sobre los derechos del Niño, que se desprende como lógica, en atención al principio de libertad y Garantías, que venimos comentando, y demás normas como la Ley 26.061, que comprende a los adolescentes de distinta manera que los adultos, es la de implementar una regla de protección acorde a la situación del mismo, pero no disponer ninguna medida privativa de la libertad, por tratarse de un menor no punible, a la que el Estado ha renunciado a ejercer el ius puniendo, iure et de iure, y además por que el art. 64 de la ley 13.634, por los mismos motivos adunados, trata una materia de política criminal que es de exclusivo resorte federal.-Es dable realizar un paréntesis y recordar el caso “Junior” de Carmen de Patagones, que asesinó a sus compañeros de escuela, y preguntarnos si es dable admitir en algún supuesto –como el nombrado- una medida de seguridad privativa de libertad, y bajo que condiciones de procedencia, atento a que así como está legislada genera dudas constitucionales que van en contra del principio de legalidad.-En este sentido, lo manifiestamente criticable del texto de la norma es la vaguedad con que se describe el supuesto planteado cuando habla de “casos de extrema gravedad”, ¿Cuáles son los casos de extrema gravedad?, entiendo que si no se describen claramente los delitos que el legislador enuncia como de “extrema gravedad” con sus elementos típicos, o se remite expresamente al código penal los delitos que deban ser considerados como tales, la resolución judicial aumentaría los márgenes de discrecionalidad, a lo que el criterio de cada Fiscal o Juez entienda por extrema gravedad, en flagrante –desde ya- violación al principio de legalidad, y tipicidad legal.-Además los operadores del sistema se verán presionados para dictar una medida restrictiva de la libertad, entre otros factores, porque los medios masivos de comunicación tienen -con relación al tema- un discurso único, que más de una vez agrandan el hecho delictivo, sin haber leído una foja de la causa, un discurso único que también se basa en no diferenciar a los jóvenes con los adultos, a lo asistencial de lo penal, la mano dura basada en el principio de autor, y el sensacionalismo que hace mas que comercial la noticia criminis.- A estos factores, se suma la ineficacia de las políticas públicas sociales del poder ejecutivo provincial, en manos del Ministerio de Desarrollo Social que no responde a tiempo en las medidas asistenciales como la ley ordena, o no se los registra públicamente como responsables en el nuevo sistema de protección integral, como si se hace, en cabeza de otros funcionarios judiciales.-En el nuevo sistema pareciera haberse “colado” en cabeza del artículo en crisis, el principio de derecho penal de autor, como vía directa para retomar viejas doctrinas del positivismo lombrosiano mas nefasto, y justificar la falsa representación de la Vindicta Pública, que el Estado confiscó de la Víctima particular, pasando a ser el niño lo que menos importa del expediente judicial, porque en vez de verse su proyecto de vida en sociedad como ser social, se lo ve en la lógica inversa de su utilidad o no para la sociedad, llegando a la conclusión de que es un peligro social, y se termina fundamentando sólo sobre la peligrosidad que representa para la sociedad, pero ello es un parche superfluo de algo mas profundo.-En realidad estos jóvenes infractores menores de 16 años, ya están –en su gran mayoría- excluidos de la sociedad, no por la pretendida persecución penal o por la presión de los medios de comunicación, sino por el sistema capitalista que los excluyó desde que nacieron, y a consecuencia de ello nunca gozaron de los derechos que les corresponde, sin llegar -tampoco- la Escuela o los servicios locales del Poder Administrador a ocuparse a tiempo de su desarrollo.- No pretendo realizar una crítica mas extensa que la estrictamente jurídica, pero desde lo social y siguiendo algunos párrafos escritos en otro lugar, el neoliberalismo ha sido devastador para nuestras sociedades de Latino América, y ello que se ha descrito haciendo mención a lo que el capitalismo excluyó, se relaciona con el funcionamiento de la economía en la Globalización, donde los capitales circulan –radicándose- por donde no hay costos que pagar –o donde puedan reducirlos fenomenalmente- para obtener la maximización de sus ganancias, en tal sentido el poder económico no tiene bandera, es un poder supranacional, que menoscaban el rol del Estado para mediar conflictos sectoriales -entre cámaras y sindicatos- y reclama la desregulación absoluta de mercado. En los nefastos noventa hemos vivido los argentinos una de las épocas mas funestas y de retroceso en el tema de los derechos de los trabajadores en particular, y de los argentinos en general en su vida socio-económica. En dicho periodo se flexibilizaron las relaciones laborales, en tal sentido y dentro de la lógica perversa del neoliberalismo: el hombre pasó a ser sustituido por el mercado. La gravedad social golpea de lleno en cada seno familiar, y en la dignidad de cada integrante de la misma, desde allí el valor por la vida, y un proyecto sobre la misma se desvanece.- Analizado la posible relación entre pobreza y delincuencia, considero que no necesariamente hay una relación directa entre pobreza y delito, pero sí hay una correspondencia entre pobreza y criminalización, el joven, pobre y analfabeto es perseguido desde hace años y es quien ocupa las cárceles.- Estos datos obliga a repensar (desde una filosofía realista) cualquier decisión dentro de la judicialización de los jóvenes perseguidos penalmente.-Ahora bien, y volviendo al tema de las medidas de seguridad, supongamos que el legislador bonaerense reformara el artículo en crisis y nos detallara los delitos de extrema gravedad (por ejemplo el delito de homicidio) ¿Qué plazo tendrían dichas medidas dictadas en el marco de un proceso penal?, ¿no es acaso un “no punible” alguien a quien el Estado Central renunció a perseguir penalmente por ley federal?, ¿las provincias actuarían desde lo Asistencial con un fuerte control judicial del Juez de Familia?, ¿En caso de traerlos a proceso penal, qué edad deberán tener los inimputables traídos a un proceso penal en caso de que se los persiga penalmente, menos de 12?, ¿Cómo se verificará la comisión del hecho imputado a un inimputable que sigue siendo sujeto pleno de derecho?, ¿ Porqué se observó por decreto 44/07 a “las medidas judiciales de integración social” del art. 68 de la Ley 13.634?, ¿Una baja de la edad de no punibilidad no sería una medida regresiva?, ¿Cómo debe ser el procedimiento?, ¿Se le debe tomar indagatoria, tiene obligación de concurrir a la sede de la Fiscalía?, ¿Requiere un rol especial del defensor?, ¿Una mayor participación de los padres?, ¿Qué medidas deben adoptarse respecto de los niños menores de 16 años que cometen delitos?, ¿Para cuáles delitos?, ¿Derecho penal de autor?¿Que tiene que ver con los fines del proceso, encerrar a un inimputable para que no se fugue o entorpezca la -inexistente- investigación?.-En realidad hay mas preguntas que respuestas, pero pareciera un contrasentido que la ley indique traer al proceso penal a un inimputable a quien la misma ley, excluye del mismo, por ser no punible, en concordancia con el principio de legalidad, principio de culpabilidad penal, y la Doctrina de Protección Integral, que regulan por imperio de los art. 18 y 19 de la Ley 13.298 a reenviar a los servicios locales dependientes del Ministerio de Desarrollo Social para un tratamiento asistencial de niños violentados en sus derechos.-Una interpretación que sea respetuosa de los derechos de los niños, y correspondiente con los tratados internacionales suscriptos por la República Argentina, principalmente la Convención sobre los Derechos del Niño entiendo sería la de evitar una medida privativa de la libertad, y darle el tratamiento a las medidas de seguridad de marras que cuadra para el hipotético caso de los inimputables, lo que la misma ley superior ordena como una causa de exclusión de pena por razones de política criminal.- Si el texto de la ley reenvía a las medidas de seguridad en el contexto de la ley de fondo, una ingeniosa interpretación sería la de aplicar el art. 34 del Código Penal, con la salvedad que no será el Juez de Garantías Penal del Joven el que seguirá su tratamiento, sino el Juez de Familia, quien previa derivación entenderá, en este caso haciendo una interpretación a la luz de las demás normas de protección integral de los derechos del niño, la justicia de familia con competencia civil art 827 del CPCC, sería la encargada natural del tratamiento -que descarto debería ser- en lugares aptos para alojar a niños y jóvenes.-Pablo Milanese escribió sobre “La medida de seguridad y la vuelta a la inocuización en la sociedad de la inseguridad” para dicho autor con la evolución positivista las medidas de seguridad surgen en el rol de las sanciones alrededor de finales del siglo XIX, con la finalidad de suplir la insuficiencia del derecho penal clásico cediendo lugar, como un gran avance, a la teoría de la peligrosidad del delincuente y la adopción de nuevos medios destinados a luchar con el estado peligroso, las medidas de seguridad presentan entre otros objetivos el de volver al delincuente como sujeto que posee algunas características que fueron estudiadas por el primer positivismo criminológico representados por Lombroso, Cubi y otros que más tarde fue complementada incluyendo la actuación de factores sociales que deberían determinar la peligrosidad del sujeto, agrega “...así se puede afirmar que las medidas de seguridad miran más a los sujetos que a los delitos, no a los hechos sino a los autores, ...revelando una fuerte primacía del derecho penal de autor sobre el derecho penal de hecho”, es decir se fundamentan en la peligrosidad y en el derecho penal de autor, desconociendo los principios que establece la Convención Internacional sobre los Derechos del niño, que reconoce a los mismos como sujetos de derechos, más un plus de derechos en más que a los adultos para su protección.-Al decir de Ferrajoli, el principio de culpabilidad es uno de los ejes para elaborar cualquier sistema penal no autoritario.- CONCLUSIÓN Y PROPUESTA: REMISIÓN DEL CASO: Según art 1 de la ley nacional 22.278, los menores de 16 años de edad son inimputables “iure et de iure”, es decir que se prescinde de prueba, y por imperio de la ley se considera que es no punible, debiendo en consecuencia excluírselo del régimen de los punibles de sanción eventual, quedando amparado por la eximición personal de punibilidad, por haber renunciado expresamente el Estado a su potestad punitiva, y remitirse el caso fuera del sistema penal.-Al declarar su sobreseimiento, el Juez no tiene más potestad sobre el niño, por ello debe derivarlo al sistema local de protección de derechos, con control judicial del Juez de Familia.- Jurisprudencia: “La intervención penal debe utilizarse como ultima ratio para la resolución de conflictos, y “no se advierte la necesariedad y la utilidad de someter a un menor de doce años de edad a la intervención del ius puniendi, para que ejerza su derecho de defensa en juicio al sólo efecto de analizar la materialidad del hecho y despejar su responsabilidad evitando de ese modo las posibles acciones civiles, cuando en otra sede mediante el correspondiente juicio ordinario se puede resolver la cuestión con menor costo para el menor que se pretende someter a juzgamiento.”. CCC, Sala VI, causa n° “L., A.”, causa n° 33.624, rta. el 27/11/07.-La Ley 26.061, que derogó la Ley Patronato 10.903, y decretos reglamentarios, que autorizaba a disponer del menor por tiempo indeterminado, e implementó los principios de la Convención sobre los derechos del Niño, implican por el principio de que la ley superior deroga a la inferior un camino sin retorno hacia ese sentido impregnado en el resto de las normas a interpretar, se escribieron principios en la Ley 26.061 que ya se encontraban en la C.D.N. para que se apliquen sin dudas algunas.- Desde la reforma operada en el año 2.005, al derogarse el Patronato, se termina con la judicialización de las causas asistenciales, se deja de “disponer” de un “menor” hasta los 21 años, como así también toda persecución penal a un niño no punible fundamentado en su contradicción con el principio de culpabilidad de acto, en concordancia con los arts. 8.2, 9º y 19 de la C.A.D.H.; 14.2 y 15 del P.D.C. y P.; 37 inc. B y 40.2 C.D.N.; arts. 18 y 19 C.N; y Art. 19 Ley 26.061.-Freedman, Diego, y Terragni, Martiniano han Publicado en La Ley, Sup. Penal 2008 (27 de diciembre) “La respuesta de la Corte Suprema frente a los imputados menores de edad no punibles” Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2008/12/02 ~ García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina “La Corte Suprema concluyó que nada impide que en un caso concreto se consideren inconstitucionales la aplicación de facultades de disposición tutelar cuando en la práctica se traduzca en la privación de la libertad del imputado por un tiempo indeterminado, basada exclusivamente en su protección y sin dar otros fundamentos suficientes y adecuados (como podría ser el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación, la aplicación de una medida de seguridad limitada en el tiempo, etc.).Téngase en cuenta además que la Corte ha considerado que el régimen penal de la minoridad debe interpretarse como parte de una "estructura sistemática" y "en forma progresiva" conciliándose con la CN, los tratados internacionales y la ley 26.061”.- Por imperio de los art. 18 y 19 de la Ley 13.298, la remisión del caso a los servicios locales dependientes del Ministerio de Desarrollo Social para un tratamiento asistencial de niños violentados en sus derechos, se encuentra como la respuesta más cercana al espíritu de lo que la reforma ha intentado plasmar.-
7.- JÓVENES PUNIBLES7.2MEDIDAS ALTERNATIVAS.- El Sistema Penal Juvenil tendría que tener un abanico de medidas enorme, para el tratamiento de los adolescentes entre 16 y 18 años. Y que el Juez tenga la posibilidad de agotar todas esas medidas de forma tal que no llegue a dictar una medida privativa de libertad, salvo un caso extremo. Por ello, habría que ampliar las Penas alternativas mucho más, a fin de limitar cualquier medida privativa de libertad, atento a que –tal como vengo manifestando- el principio vector del nuevo proceso es la LIBERTAD.
7.2PRISIÓN PREVENTIVA.-Que en tal sentido es sumamente criticable y parece un contrasentido que se insista con la prisión preventiva para los jóvenes, ya que va a contramano del Principio de Inocencia, y la finalidad del proceso como medida para garantizar la comparencia del mismo al proceso para su justificación es falsa, porque los adolescentes siempre se vuelven a sus hogares ya que no tienen otro lugar ni espacio donde vivir.- Por ello, entiendo que el arresto domiciliario con salidas, sería la medida mas severa que se tendría que implementarse.- Además, para valorar el instituto de marras el Código Procesal Penal en su Art. 157 exige sólo elementos de convicción suficientes, siendo éste más beneficioso que la Ley 13.634 que en su Art. 43 exige la simple sospecha de los indicios para el dictado de una medida tan gravosa.-
7.3CÁMARA DE APELACIONES ESPECIALIZADAA poco de funcionar el nuevo sistema, se observa como de fundamental importancia la implementación de que las apelaciones tengan un curso rápido y un tratamiento por miembros especializados, ya que la cámara de los adultos no tiene la especialización que se necesita, con lo cual se alteran gravemente los conceptos llevados a interlocutoria.-
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