“La Promoción y Protección de los Derechos Humanos del niño en el Sistema Internacional e Interamericano”

AUTOR : FEDERICO CARLOS CASTILLO (2.010) Introducción: El desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos propició la incorporación de los derechos del niño en la agenda internacional de manera definitiva.- La ratificación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño demostró la voluntad de los Estados Latinoamericanos hacia un cambio en la materia, en consonancia con el reconocimiento por los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. Ello importa en lo sustancial, apartarse de la doctrina de la situación irregular para reconocer y adoptar el sistema de la protección integral. Con este nuevo paradigma el niño deja de ser un objeto de protección, para ser reconocido como sujeto de derecho.- La diferencia con el resto de las regiones del mundo, es que en América Latina dicho proceso de reformas legales relacionadas con la introducción de estándares de derechos humanos de la niñez en las últimas dos décadas parecen haberse perdido o al menos debilitado considerablemente, y haber sido sustituida por un enfoque liberal clásico, centrado en las garantías y derechos de primera generación.- A los fines de promover y proteger los derechos del niño se desarrolló en el ámbito de las Naciones Unidas -y a través de los órganos creados por los tratados, y principalmente en el sistema interamericano, el llamado Corpus Iuris de la infancia, no obstante el cual, en la región analizada persiste el incumplimiento efectivo del mismo, en cuanto a la obligación de prestar por medio de políticas públicas los derechos humanos de corte económicos, sociales y culturales de la niñez.- Índice Introducción.- I) Antecedentes 1.- Primeras manifestaciones basadas en la Dignidad Humana: Estoicismo, y Cristianismo.- 2.- Hacia el Constitucionalismo o la evolución del concepto de derechos individuales en el derecho nacional y en la esfera internacional. 3.- La problemática social y los primeros pasos hacia la protección internacional de los derechos humanos 4.- El derecho internacional de los derechos humanos después de la Segunda Guerra Mundial y su desarrollo.- II) Los Derechos Humanos en el Derecho Internacional III) Los Derechos Humanos de la Infancia.- IV) Documentos Internacionales.- 1.-Antecedentes de la Convención sobre los Derechos del Niño 2.- La Convención sobre los Derechos del Niño 3.- Principios y derechos consagrados.- 4.- Derecho a la atención y a la prestación de servicios.- 5.- Derechos relativos a la protección 6.- Derechos de participación 7.- Aplicación y verificación. 8.- Otros instrumentos complementarios de índole internacional sobre la Justicia Penal Juvenil.- V) La evolución de las normas internacionales sobre derechos de la infancia.- 1.- Evolución.- 2.- Protocolos Facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño 3.- Sesiones especiales de la Asamblea General de las Naciones Unidas VI) La Constitucionalización de los Derechos Humanos de la Infancia en Latinoamérica.- 1.- Antecedentes.- El cambio de paradigma.- 2.- De la doctrina de la situación irregular a la protección de los derechos humanos de la infancia.- VII) Sistema de Promoción y Protección Internacional de los Derechos del Niño 1. Órganos de Tratados: la labor del Comité de los Derechos del Niño 2. La Asamblea General de la ONU 3. El Consejo de Derechos Humanos de la ONU 4. El Consejo de Seguridad de la ONU 5. Otras organizaciones que trabajan para los niños VIII) Sistema de Promoción y Protección Regional de los Derechos del Niño 1.- Sistema Interamericano 2.- Promoción y Protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el Sistema Interamericano 3.- Instrumentos del Sistema Interamericano invocados para defender los derechos de niños, niñas y adolescentes 4.- Casos en la Defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el Sistema Interamericano IX) Interacción entre el Sistema Interamericano y el Sistema Universal de Derechos Humanos de los niños, las niñas y los adolescentes 1.- Ámbito de desarrollo sustantivo 2.- Ámbito de la prueba: 3.- Ámbito de monitoreo y evaluación de situaciones generales X) El CORPUS IURIS en materia de niñez en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Conclusiones Generales Referencias bibliográficas I.- Antecedentes Es dable advertir que el contenido de los derechos humanos no puede ser encasillado de manera excluyente en ninguno de los compartimentos o sectores en que se divide tradicionalmente el Derecho, sino que está presente en la mayor parte de sus sectores nacional, internacional, privado y público, constitucional, administrativo, penal, laboral, procesal, etc, razón por la cual su estudio debe desarrollarse de manera multidisciplinar, e incluir asimismo otras ciencias no jurídicas.- No obstante ello, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha evolucionado en las seis últimas décadas, y tuvo su envión relevante con la Declaración Universal de Derechos Humanos, la que impulsó distintos matices de tratados y pactos en defensa de los derechos del hombre como sujeto de protección internacional.- El reconocimiento de los derechos humanos ha sido el resultado de un largo proceso operado con multiplicidad de factores, sobresale como uno de los factores decisivos, el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, la idea de que no basta con que le sean reconocidos a los individuos determinadas facultades jurídicas sino que es necesario que tales facultades se presenten además como exigencias inexcusables de la propia dignidad del ser humano.- 1) Primeras manifestaciones basadas en la Dignidad Humana: Estoicismo, y Cristianismo.- Los antecedentes -que se pierden en la noche de los tiempos-se remontan al Estoicismo, como filosofa que desarrolla visiblemente el reconocimiento de la dignidad, la cual fue ampliamente desplegada por el cristianismo, profundizándose en el seno de la doctrina del iusnaturalismo escolástico.- Es razonable atribuir al cristianismo un papel decisivo en la formación del ideario de los Derechos Humanos atento a que -la doctrina ética cristiana- fue uno de los mas eficaces agentes del progresivo reconocimiento de la suprema dignidad de la persona humana a través de los tiempos.- La idea de la protección de la dignidad humana es anterior a la aparición del concepto jurídico de derechos humanos.- Conforme surge del catecismo que la Iglesia católica, su doctrina social actual enseña que, “la dignidad de la persona humana esta enraizada en su creación a imagen y semejanza de Dios; se realiza en su vocación a la bienaventuranza divina. Corresponde al ser humano llegar libremente a esta realización. Por sus actos deliberados, la persona humana se conforma, o no se conforma, al bien prometido por Dios y atestiguado por la conciencia moral. Los seres humanos se edifican así mismos y crecen desde el interior: hacen de toda su vida sensible y espiritual un material de su crecimiento. Con la ayuda de la gracia crecen en la virtud, evitan el pecado y, si lo han cometido recurren como el hijo prodigo (cf Lc 15, 11-31) a la misericordia de nuestro Padre del cielo. Así acceden a la perfección de la caridad”. (1) 2.- Hacia el Constitucionalismo o la evolución del concepto de derechos individuales en el derecho nacional y en la esfera internacional. Este ideario fue madurando en las construcciones del iusnaturalismo racionalista, con el surgimiento de la filosofa política de la Modernidad, el iusnaturalismo y su doctrina del Derecho Natural, movimiento filosófico que no fundamenta el Derecho en Dios, sino que interroga y cuestiona el mismo sobre “...la construcción de una ética racional, definitivamente desprendida de la teología y capaz por sí sola de garantizar la universalidad de los principios de la conducta humana; y capaz de hacerlo, precisamente porque al fin se basaba en un análisis y una critica racional de los fundamentos...” (2) funda sus preceptos en supuestos tales como la luz natural o razón geométrica, a partir de la sola indagación racional a los efectos de concluir que -contienen en si- el germen de la universalidad que caracteriza a los Derechos Humanos como producto sociocultural. Siguiendo a FOUCAULT (3) todo lanzamiento al estudio del Derecho, implica su conexión con la filosofa y la historia, bajo un modelo de influencias mutuas por vasos comunicantes, que otorgan progresivamente un nuevo significado a las palabras de las cuales se componen sus construcciones. En tal sentido, los procesos históricos, y la filosofía que sirve de sostén en los mismos, facilitan el camino de estudio hacia una comprensión más interdisciplinaria y global.- Históricamente, al decir de Cecilia Medina Q., el ideario o concepto de los derechos humanos se confunde con el intento de imprimir al orden social y político un contenido ético, cuyas primeras impresiones se pueden identificar en el siglo XVIII, con el surgimiento de la teoría del contrato social.- Pero ello fue consecuencia de un proceso histórico previo que se va gestando a raíz del Estado Absolutista como forma de gobierno que se da en Europa a fines del siglo XVI, y cobra fuerza en el siglo XVII y XVIII, principalmente en Francia, España e Inglaterra, donde la soberanía, y el poder, eran ejercidos sólo por el monarca que, sin límite y sin control, no reconoce a los súbditos más que el deber de obedecer. Es necesario destacar que este Estado Absoluto como periodo histórico en el mundo Moderno tuvo las siguientes características.- En el aspecto Político, tras resultar vencedora de las guerras de religión la Monarquía Absoluta deja de reconocer como poder universal al Emperador y al Papado.- Se legitima su poder y se asegura su traspaso a través del título hereditario que ostentan.- El rey gobierna sin el parlamento, estados generales ni cortes, y dicha legalidad para gobernar se implementa por medio del trinomio burocracia-ejercito-impuestos, acuñándose la frase que en la actualidad reza “los gobiernos pasan y ellos quedan”, la voluntad del Rey es ley, y el Rey y el Estado se identifican, con lo cual crea, modifica y deroga las leyes de su reino, con criterio racional lo que se ha dado en llamar despotismo ilustrado y asimismo, se suprimen las autonomías de las ciudades y provincias. En el aspecto Económico, la base es la agricultura, pero se desarrolla el mercantilismo como modo de producción capitalista, la riqueza depende de la acumulación de metales proveniente de las colonias, oro y plata preferentemente, y circula la moneda de dichos elementos como sistema de pago. El comercio y la industria comienza a florecer, a medida que los campesinos van llegando a la ciudad, y se forman los primeros proletariados.-En el aspecto Social predominó la aristocracia, que en un hecho excepcional desde el año 1215 le había arrancado la Carta de derechos al Rey “Juan sin tierra” en Inglaterra, pero dicho estamento al igual que el clero va perdiendo influencia política en los siglos que estamos analizando hasta explosionar, con el avance de la burguesía -burgueses- que consiguen títulos de nobleza, por lo que al rey le convendrá unirse a la burguesía atento a que los mismos portan los medios económicos, y asimismo a los burgueses en cuanto el rey les mantenga cierta estabilidad para realizar sus actividades (libertad-propiedad). En el aspecto Espiritual se gesta el llamado Estado secular, y cobra vigor el racionalismo y el empirismo. En las Relaciones Exteriores el Rey cuenta con embajadores permanentes, para mantener relaciones recíprocas con los otros Estados.- Ello constituye un primer signo de la intervención de terceros Estados en la jurisdicción doméstica, la institución de la protección diplomática de derecho internacional público, que con posterioridad evolucionará en el derecho diplomático y consular, se daba en las relaciones interestatales y transnacionales entre los embajadores y estados, pero dicha norma internacional sólo regulaba el tratamiento de extranjeros, razón por la que no puede ser considerada como encaminada a reconocer la existencia de los derechos humanos a nivel internacional.- La consolidación del Estado absoluto propició la enunciación del ideario de los derechos humanos por paradójico que parezca, atento a que garantizó un cierto régimen de igualdad entre los hombres, al quedar todos sometidos por igual al poder absoluto del soberano -o Leviatán-, siendo la misma, una igualdad en la sumisión, y no precisamente en la titularidad y el disfrute de los derechos, en tal sentido -podremos hablar- de una igualdad pasiva.- Tomas Hobbes en su obra “El Leviatán” decía que “el hombre siempre hacía guerra contra todos, y para acabar esto prefieren renunciar a su libertad y dar todos sus derechos a un monarca absoluto. Es necesario que alguien nos mande, sino no haríamos nada, que haga todo”.- Con el avance de la incipiente clase social burguesa, y su quiebre con la monarquía, la misma necesitaba asegurarse y crear las condiciones mínimas indispensables para el funcionamiento del mercado, cuyo impulso provenía de la circulación libre de los factores económicos con la necesaria limitación del poder estatal y del uso de la fuerza colectiva. Las formas incipientes del capitalismo solicitaban un Estado gendarme o custodio de las libertades básicas individuales para que el comercio pudiese existir. El Estado Moderno en Europa, se justificó por medio de la filosofa política del constitucionalismo, sobre la garantía de preservar la seguridad en la vida y la propiedad de los individuos, lo que requirió del Estado como comisionado para tal labor protectora a partir de la ficción del surgimiento de la teoría del contrato social de John Locke, de la separación de poderes de Montesquieu y de la soberana popular de Rousseau, todas ellas fuentes del constitucionalismo, cuya finalidad sería, limitar la arbitrariedad de los gobernantes, despersonalizando el poder, que pasa a residir en la nación, donde los habitantes pasan a llamarse ciudadanos. Este proceso de abstracción paulatino desemboca en los contenidos de derecho que receptan los denominados Derechos Civiles y Políticos. El modelo se fue consolidando en occidente y fue trasplantado en América, donde las ex colonias tomaron los postulados de organización del Estado y diseñaron sus cartas políticas en función de ellos. Conforme lo anteriormente reseñado, los derechos humanos se configuraron definitivamente a largo del siglo XVIII, con la idea del contrato social en el que se delegaba el poder -ciudadano- al representante, en una organización social y política en la cual se previniera el abuso de poder, y asimismo, se promueva la existencia de una esfera reserva en la vida social de derechos inalienables e imprescriptibles- en la cual el gobernante estaba excluido.- Estas ideas inspiraron a la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 12 de junio de 1776 en las colonias norteamericanas y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 en Francia.- Dicha configuración en clave de derechos individuales inherentes al ser humano, son consagrados en dichos documentos, los cuales más que un catalogo derechos reconocidos, se convirtieron en verdaderas conquistas como corolario de revoluciones sociales, las cuales establecieron para el Estado toda una gama de obligaciones el cual deba respetar. Pedro Nikken (4) agrega a estas grandes conquistas de consagración de derechos, la Declaración de los Derechos del Pueblo en 1811 proclamada por el Supremo Congreso de Venezuela, agregando que desde entonces se generó toda una corriente constitucional de reconocimiento de derechos y libertades fundamentales oponibles al Estado por el individuo. Esta etapa se distinguió, por el alcance estrictamente estatal o nacional de las declaraciones, y la formación del ideario de los derechos humanos fue presentado como una manifestación directa del esquema teórico político del liberalismo, que se configura históricamente como barreras o límites a la actuación de los poderes públicos, que quedaban obligados a respetar la intangibilidad de los atributos esenciales del individuo, que supuso la exigencia de toda una serie de garantías civiles, políticas y procesales.- 3.- La problemática social y los primeros pasos hacia la protección internacional de los derechos humanos La soberanía y la igualdad de los Estados que se iban formando, fueron la base teórica del derecho internacional.- Como consecuencia de ello, cada Estado era independiente respecto de los demás, y tenía -en principio- jurisdicción exclusiva sobre su territorio y sobre los individuos que en el habitaban.- En tal sentido, los esfuerzos iniciados a finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, dirigidos a abolir el comercio de esclavos, y la esclavitud, pueden ser considerados como esfuerzos destinados a resolver el problema de derechos humanos pertenecientes a todos los individuos por el solo hecho de existir.- Estos esfuerzos culminaron con la incorporación de la prohibición de la esclavitud en el Tratado de Versalles de 1919, que crea la Liga de Naciones en su artículo nro. 22, y con la adopción de la Convención Internacional sobre la abolición de la esclavitud y del comercio de esclavos de 1926.- La protección de las minorías a través de tratados internacionales puede también ser mencionada como un antecedente importante del reconocimiento de los derechos humanos por el derecho internacional.- La adopción de estos tratados fue el resultado de la nueva delineación de fronteras después de la Primer Guerra Mundial, que produjo la existencia de minorías en los distintos Estados involucrados en la guerra.- El objetivo de los tratados fue el de asegurar para estas minorías un trato justo e igualitario y el respeto de su lengua, religión y costumbres.- Asimismo, es dable destacar como otro aspecto de la preocupación internacional por los derechos humanos la situación de la intervención humanitaria, a través de principios que se plasmaron en el Convenio de Ginebra del 22 de agosto de 1.864 para mejorar la suerte de los militares heridos de los ejércitos en campaña, que contiene propuestas humanitarias de Jean Henri Dunant, creador de la Cruz Roja.- A esta Convención siguieron una serie de tratados internacionales firmados en Ginebra, Suiza, entre 1864 y 1949 con el propósito de minimizar los efectos de la guerra sobre soldados y civiles y dos protocolos adicionales a la Convención de 1949 fueron aprobados en 1977. Los llamados Convenios de Ginebra constituyen una serie de normas internacionales para humanizar la guerra. El conjunto de los distintos Convenios dan como resultado la formación del Derecho Internacional Humanitario. Es dable advertir que hasta esta etapa de su evolución, el derecho internacional como consecuencia de la existencia de estas normas, era principalmente destinado a proteger a los individuos en tanto miembros de un grupo.- Desde mediados del siglo XIX, lo jurídico, político y social se desplaza paulatinamente desde el binomio Estado-Sociedad civil al tratamiento de las contradicciones entre Mercado-Sociedad civil y sociedades nacionales-comunidad internacional, atento al creciente capitalismo con mercado internacional.- En este nuevo orden social, las relaciones de fuerzas tendrán sus pulsiones en espacios públicos no estatales, lo que tuvo traducción intestinalmente con el surgimiento de los Estados de Bienestar tanto en aquellas naciones donde el sistema de mercado pudo readaptarse, o a través de la organización económica colectivista en aquellas que no pudo hacerlo, a los fines de rectificar las arbitrariedades propias que se desprenden de una lógica de mercado sin fronteras, que es necesario limitar.- Lo cual explica en parte las luchas sociales en contra del colonialismo político, la organización gremial levantada en reclamo de los derechos laborales en forma colectiva, y en lo económico los cuestionamientos a las formas de distribución de la riqueza, que se volcarán en normas jurídicas que, fundadas en la dignidad humana, contengan las consecuencias negativas que genera una absoluta discrecionalidad de las reglas del mercado. Al decir de Zevallos (5), estas ideas tienen como corolario, las Constituciones de Querétaro (México-1917), Weimar de 1919, de España de 1931, Soviética de 1936 e Irlandesa de 1937 (en las que) se reconocieron también derechos económicos, sociales y culturales que debían ser promovidos por el Estado para lograr condiciones de vida mas favorables a la dignidad de la persona humana generando toda una segunda generación de derechos. 4.- El derecho internacional de los derechos humanos después de la Segunda Guerra Mundial y su desarrollo.- Las aberraciones de la segunda guerra mundial generaron conciencia en la humanidad, en cuanto a que las violaciones masivas de derechos humanos perpetrados por parte de regímenes totalitarios no debían volver a suceder.- El derecho internacional de los derechos humanos empezó a surgir después de la Segunda Guerra Mundial, con el objetivo de crear un sistema que previniera la ocurrencia de las violaciones anteriormente mencionadas.- La comunidad internacional debía crear un sistema que protegiera a los individuos, y asimismo impidiera interviniendo el abuso en el ejercicio del poder por parte de los gobernantes cuando los mismos no respetaren los derechos humanos.- Se observó como propicio fortalecer el aspecto universal de los derechos humanos, consagrándolos en un catálogo, y asimismo determinando su protección y promoción a cargo de órganos internacionales, que a su vez, uniformaran el alcance y contenido de los mismos.- Se estimaba que la creación del sistema descripto precedentemente, controlaría las violaciones esporádicas en su raíz, impidiendo asimismo, las violaciones masivas y sistemáticas como la política de exterminio seguida por Hitler (6).- En este sentido, parecía imprescindible establecer formalmente la calidad de crimen de ciertos actos que se habían cometido, plasmando en normas legales la reacción de la comunidad internacional a la aniquilación sufrida por millones de personas.- La Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, aprobada por la A. G. el 09 de diciembre de 1.948 y en vigor desde 1.951, se refiere a un tipo de hechos delictivos, que por atentar contra reglas jurídico-humanitarias que tutelen intereses individuales y colectivos esenciales, constituyen la más grave expresión de los crímenes contra la humanidad. Según se declara en la propia Convención, el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de Derecho Internacional que las partes se obligan a prevenir y sancionar (art. I) en el doble plano legislativo (art. V) y jurisdiccional (art. VI). Por genocidio se entiende conforme al art. II (...) cualquiera de los actos mencionados a continuación, “cometidos con el propósito de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, tales como: a) Matanza de miembros del grupo. b) Producción de graves daños corporales o mentales a los miembros del grupo. c) Sumisión deliberada del grupo a condiciones de vida calculadas para producir su destrucción física total o parcial. d) Imposición de medidas encaminadas a evitar los nacimientos dentro del grupo. e) Transferencia forzada de niños de un grupo a otro.” A esta Convención siguieron otras que con el fin de ampliar su campo de acción configuraron un verdadero derecho penal internacional, cuya cristalización se produce con la firma de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968; y la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 3068 (XXVIII), de 3 de noviembre de 1973.- La implementación de un sistema internacional para controlar violaciones a los derechos humanos (en forma masiva y aislada) demoró largos años, pero a partir de estas construcciones normativas se empieza a pergeñar su necesidad de protección internacional.- A partir de 1945 cuando los países vencedores de la Segunda Guerra Mundial en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizaciones Internacionales, en San Francisco (EEUU), promovieron la constitución de una nueva organización internacional, heredera de la Liga de Naciones, la cual había fracasado en la prevención del conflicto mundial, por lo que a raíz de dicha experiencia, se concertaron en la creación de la Organización de Naciones Unidas, cuya Carta de San Francisco, entró en vigor el 24 de Octubre de 1945.- Tres años más tarde de su fundación, en el marco de la Tercera Sesión de la Asamblea General de las Naciones Unidas, se suscribirá y proclamará, el 1 de Diciembre de 1948, en Paris, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por Resolución nro. 217-A.- Solo hubo consenso para adoptar esta declaración como una idea común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse (Preámbulo de la Declaración).- Se perfecciona la Declaración Universal de los Derechos Humanos con los dos pactos internacionales aprobados en el mismo marco de las Naciones Unidas, que son El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales ambos de 1966, y sus protocolos.- Este proceso histórico, del cual hemos hecho referencia “ut supra” copia el sistema nacional que se había cristalizado con las revoluciones sociales de fines de siglo XVIII y principios del siglo XIX, poniendo de manifiesto que los derechos humanos se convirtieran en el núcleo más característico del nuevo constitucionalismo internacional, atento a que desde la Declaración Universal de 1948 se deriva progresivamente la configuración ideológica programática de los mismos, hasta su encuadre técnico y legal de eficacia jurídica directa, desarrollada en los llamados Pactos de 1966, y culminara con la entrada en vigencia de estos tratados internacionales, en 1976.- Al decir de Pedro Nikken “la irrupción de derechos humanos en el ámbito internacional se inició con declaraciones, a las que en un primer momento se rehusó dotar de fuerza vinculante en el tiempo de su adopción, como ocurrió con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptadas en 1948 con pocos meses de diferencia, fue más tarde en la década de los 60 que se profundizó en la tendencia a la regulación convencional de la protección de derechos humanos a través de diversas convenciones” (7). A nivel regional, había sido aprobada en Bogota en la IX Conferencia Internacional Americana, conjuntamente con la Carta constitutiva de la Organización de Estados Americanos (OEA), el 2 de Mayo de 1948, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.- En el ámbito europeo el 4 de Noviembre de 1950 se aprobó la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el cual dará origen al Sistema Europeo de Protección de Derechos Humanos, mientras que en el hemisferio americano; surge este sistema, el 22 de Noviembre de 1969, con la aprobación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida también como “Pacto de San José de Costa Rica”, el cual entró en vigor en 1978. Asimismo, en 1981 surgirá la Carta Africana de los Derechos y de los Pueblos, como principal instrumento de protección de derechos humanos, el cual entrará en vigor en 1986; mientras que en 1994 se aprueba la Carta Árabe de Derechos Humanos. A grandes rasgos, estos documentos forman el cuerpo jurídico internacional de protección y promoción de derechos humanos, como resultado de la voluntad política de los Estados que promovieron en sus agendas con carácter prioritario la defensa irrestricta del ser humano como sujeto de protección internacional, los cuales, sin duda; dieron origen a todo un conjunto de normas internacionales que han sido llamadas como Derecho Internacional de los Derechos Humanos.- Este conjunto de normas establecen derechos, instituciones y procedimientos a nivel regional o universal con el objetivo de poner fin a las violaciones sistemáticas de derechos humanos producidas fundamentalmente en el seno de gobiernos dictatoriales, y dar origen a un orden jurídico internacional con diversos organismos jurisdiccionales supranacionales encargados de la defensa y protección de estos derechos universales e inalienables a nivel regional y hemisférico (8) Finalmente, destacar a modo de conclusión, que el reconocimiento internacional que se dio en la segunda gran etapa del proceso histórico de reconocimiento de los derechos humanos concuerda con la consolidación de un nuevo modelo de declaraciones de derechos, que nace en el seno de organizaciones que trascienden el marco de la soberanía de los Estados que las integran, y como tales, dichas organizaciones tienen a su vez distintos radios de implantación y acción y por lo tanto diferente capacidad de influencia.- II) Los Derechos Humanos en el Derecho Internacional El desarrollo que han alcanzado los Derechos Humanos en el plano internacional, y a su vez en plano interno constitucional de cada Estado, tiene como corolario el reconocimiento de un mínimo de derechos y garantías fundamentales, lo que amplia sustancialmente dentro de cada Estado su bloque de Constitucionalidad, que pasa a denominarse bloque de Convencionalidad, tal como reiteradamente ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al hacer referencia a que los tribunales locales no deben limitarse a analizar si una ley es o no inconstitucional, sino que el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de Convencionalidad en referencia a dichas normas fundamentales de superior o igual jerarquía a las de derecho público interno.- (9) Esta extensión del derecho transnacional, tiene como finalidad alcanzar operatividad espacial dentro de los Estados, intención que parcialmente se esta logrando a través de las declaraciones y los tratados internacionales, sobre todo los de las Naciones Unidas que tienen vocación de internacionalidad.- (10) En torno de este novísimo esquema, se fue dando lo que ha dado en llamarse el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuya télesis prístina es la tutela del hombre, con independencia del territorio que habite o transite.- La característica fundamental de este desprendimiento del Derecho Internacional clásico, es que el hombre deja de ser objeto de derecho para convertirse en sujeto de derecho, con la posibilidad de peticionar a los órganos internacionales.- La Finalidad es adecuar los textos constitucionales a la nueva realidad internacional, edificada a través de relaciones internacionales de cooperación y amistad, y de integración y cohesión.- Ello implica aggiornar las estructuras clásicas del Derecho Internacional y del Derecho Constitucional a los fines de facilitar el tránsito hacia la ampliación del resguardo de la dignidad humana, que es la razón de ser de los tratados internacionales.- (11).- Se indicó a la Declaración Universal de los Derechos Humanos como el instrumento que abarca todos los derechos fundamentales de la persona humana, incluyendo los de carácter civil, político, social, económico y cultural.- Del mismo se efectuó una separación de los Derechos Humanos en dos grandes categorías, que comprenden, una los derechos civiles y políticos; y la otra los derechos sociales, económicos y culturales.- Ello se justificó diciendo que la distinción de marras se correspondía con la idea de la distinta naturaleza de ambas categorías de derechos.- Néstor Eliseo Solari citando a Daniel O’ Donnell (12) refiere que “algunos sostenían, inclusive, que los derechos sociales, económicos y culturales ni siquiera eran verdaderos derechos son más bien meros objetivos, no susceptibles de la protección jurídica.- Una versión más matizada de ese punto de vista entendía que, si bien ambas categorías podrían considerarse como derechos fundamentales de la persona humana, únicamente la primera era susceptible de realización inmediata, pues su protección se reducía esencialmente a una cuestión de voluntad política, mientras la protección de la segunda categoría, sólo podría ser alcanzada progresivamente, por necesitar inversiones en infraestructuras en el campo de la salud, la educación, etc…”.- Lo relevante es que los Derechos Humanos se encuentren alcanzados por todos los aspectos mencionados ut supra, y asimismo, reforzados en la niñez de la persona humana, y con ello me adelanto al núcleo que se desarrollará en el presente trabajo, atento a que estos aspectos -sin ningún tipo de distinción- en determinada etapa de la vida como la de la infancia vivida en Latinoamérica resultan ser imperiosos para su formación.- III) Los Derechos Humanos de la Infancia.- Los instrumentos del marco internacional de derechos humanos son la Declaración Universal de Derechos Humanos y los seis tratados fundamentales sobre derechos humanos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención sobre los Derechos del Niño; la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Todos los países del mundo han ratificado por lo menos uno de estos tratados, y muchos han ratificado la mayoría de ellos. Estos tratados son documentos importantes para responsabilizar a los gobiernos del respeto, la protección y la realización de los derechos de los individuos de sus países. Como parte del marco jurídico de derechos humanos, todos los derechos humanos son indivisibles, están mutuamente relacionados y son interdependientes. Comprender este marco es muy importante para promover, proteger y dar cumplimiento a los derechos de la infancia, porque la Convención sobre los Derechos del Niño -y los derechos y obligaciones que se describen en este documento- forman parte del marco internacional, que como un todo sistemático ha de ser interpretado a los fines propuestos (13).- Al decir de Teresa Albanez los derechos humanos de la infancia son los derechos humanos más prematuramente y más extensamente violados (14).- Generalmente el tratamiento de los derechos humanos se circunscribe a la órbita de los adultos, principalmente cuando dichos derechos entran en conflicto con el poder, no obstante ello, la realidad muestra lo contrario, si se revisan las cifras internacionales y regionales, en el índice de mortalidad, desnutrición severa, enfermedad, analfabetismo, falta de educación, explotación laboral y sexual, situación de vulneración de la infancia en los pases de Latinoamérica, son circunstancias escandalosas que pasan desapercibidas a pesar de su recurrente incidencia, y no son consideradas violaciones a los derechos humanos.- Según la Comisión Económica para América Latina CEPAL y la Organización de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), entre 2008 y 2009 un 45% de la población infantil de América Latina y el Caribe vivía en la pobreza, son 80,8 millones de seres entre los 0 y 7 años, suma a la que se agregan 32,2 millones en la asfixia de la pobreza extrema.- La infancia forma parte de un grupo de personas que no se encuentra efectivamente protegidos en sus derechos, en forma discriminatoria se les priva de protección, o se les brinda una protección formal con reconocimiento legal incluido, que dista de la realidad y abordaje oportuno de la infancia.- IV) Documentos Internacionales.- 1.-Antecedentes de la Convención sobre los Derechos del Niño 1919: Se crea el Comité de Protección de la Infancia en el seno de la Sociedad de las Naciones. A partir de este momento, los Estados dejaron de ser los únicos soberanos en materia de infancia. 1923: La Fundación Save The Children junto con la Unión Internacional de Auxilio al Niño, tienen la idea de formular la Declaración de los Derechos del Niño.- Denominada como la “Declaración de Ginebra”, la misma comprende cinco principios que buscan asegurar a todo niño y niña las condiciones esenciales para el pleno desarrollo de su persona. El 26 de septiembre de 1924, es adoptada -dicha declaración- por la Sociedad de las Naciones sin modificar el texto original. En ella se conceptualiza por primera vez a la niñez en su conjunto como un grupo que debe ser objeto de medidas especiales de protección para garantizar su normal desarrollo material y espiritual. El contexto de dicho instrumento internacional se ubica en un clima de sensibilización por los Derechos Humanos a raíz de los daños sufridos por la Primera Guerra Mundial y en particular, expresa la preocupación existente por la situación de los niños huérfanos a causa de dicho conflicto. 1948: Se proclama la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas, incluyó implícitamente los derechos y libertades de los niños “la maternidad y la infancia tienen derecho a una ayuda y una asistencia especiales (...) todos los niños, sean nacidos dentro o fuera del matrimonio, gozan de la misma protección social” (artículo nro. 25 inc. 2). 1959: el 20 de noviembre de 1959, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó por unanimidad la Declaración de los Derechos del Niño, compuesta por 10 grandes principios. En su preámbulo se insta a los gobiernos nacionales para que se reconozcan esos derechos y para que se tomen medidas legislativas al respecto. A pesar de que la Declaración no tuvo fuerza de ley, ésta fue un incentivo y ejemplo que dio fruto a numerosas Declaraciones y Tratados posteriores. 1966: Se aprueban el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ambos pactos promueven la protección de los niños y niñas contra la explotación y el derecho a la educación. 1973: La Organización Internacional del Trabajo aprueba el Convenio No. 138 sobre la edad mínima de admisión al empleo, que establece los 18 años como la edad mínima para realizar todo trabajo que pueda ser peligroso para la salud, la seguridad o la moral de un individuo. 1979: La Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que protege los derechos humanos de las niñas y las mujeres. Se proclamó el “Año Internacional del Niño” por la Asamblea General de la ONU. una medida que pone en marcha el grupo de trabajo para redactar una Convención sobre los Derechos del Niño jurídicamente vinculante. 2.- La Convención sobre los Derechos del Niño El proyecto original presentado por el gobierno polaco fue objeto de muchas enmiendas y adiciones durante las distintas deliberaciones. Luego de diez años de riguroso estudio y negociaciones periódicas se logró el texto definitivo, aprobado por unanimidad por la Asamblea General de la ONU en Nueva York el día 20 de noviembre de 1989. El prolongado proceso de elaboración se debió, en parte, a las diferencias sociales y legales existentes entre los distintos países. Durante ese período, se debe destacar la labor realizada por Adam Lopatka, representante del gobierno polaco frente a la Comisión de Derechos Humanos. Entre 1979 y 1989 fue quien presidió el Grupo de trabajo de elaboración de la Convención sobre los Derechos del Niño, siendo recordado por muchos como el “Padre de la Convención” por su arduo e incasable trabajo. Su aprobación por unanimidad en la Asamblea General abrió el camino para la etapa siguiente: la ratificación por los Estados y el establecimiento de un comité de vigilancia. La Convención constituye un hito en la historia de la humanidad ya que abre las puertas para un nuevo derecho, para una nueva reformulación del pacto social, en donde todos los niños, niñas y adolescentes sean sujetos activos de ese nuevo pacto. ...”Transforma necesidades en derechos colocando en primer plano el problema de la exigibilidad, no sólo jurídica sino también político – social de los derechos” (15). La misma tiene en cuenta las diferentes realidades culturales, sociales, económicas y políticas de cada Estado, de forma tal que cada país escoja sus propios medios para aplicar los derechos comunes a todos. Mas allá de las diferencias y presiones políticas para el tratamiento de los derechos civiles y políticos por una parte, y los derechos sociales, económicos y culturales por otra, los cuales tienen -en el derecho internacional de los derechos humanos- su consagración en varios pactos distintos, los redactores de la Convención insistieron en un enfoque integral que hiciera hincapié en la indivisibilidad de los derechos como uno de los principios más importantes. Desde esta perspectiva, se considera que la protección, la prestación de servicios y el respeto de la capacidad del niño representan un apoyo complementario e interdependiente al bienestar pleno. El cumplimiento de los derechos sociales, económicos y culturales permite crear las condiciones para una plena satisfacción de los derechos civiles y políticos, y viceversa. Este enfoque integral se ha dado en llamar doctrina de la protección integral.- 3.- Principios y derechos consagrados.- (16) Según el artículo nro. 1 de la Convención, se considera niño a todo ser humano que tiene menos de dieciocho años, excepto en aquellos países donde la mayoría de edad se establece más temprano.- En cuanto al discurso, la voz “menores” se encuentra en crisis, atento a que se la relaciona con la doctrina de la situación irregular, lo cual representa un contenido que estigmatiza, y rebaja la dignidad, en cuanto al mensaje social que implica de “capitis diminutio”.- La idea más acorde con el cambio de paradigma es la denominación de niños.- En América Latina se denomina niños a las personas hasta los 12 o 13 años, y adolescentes hasta los 18, en la Argentina éstos últimos también son denominados jóvenes, en la Provincia de Buenos Aires la justicia penal especializada se denomina Fuero de Responsabilidad Juvenil.- El texto de la Convención consagra cuatro principios generales, los cuales figuran, en particular, en los artículos 2, 3, 6 y 12. Éstos son: • No discriminación (art. 2) Este principio implica la facultad de todos los niños de disfrutar la igualdad de derechos y de oportunidades, principalmente quienes se hallan con discapacidades, en situación de calle y quienes pertenecen a grupos minoritarios.- • Interés superior del niño (art. 3) Este principio implica que -cuando la Convención no establece una norma precisa- debe ser aplicado previo a los intereses de los progenitores, de la comunidad en general o del Estado, y no puede utilizarse para anular otros derechos garantizados a la infancia. Principio que asimismo podría ser denominado principio “pro juventus” en clara referencia a la doctrina pro hómine consagrada.- • La opinión del niño/a (art. 12) Es un principio vinculado al anterior, que implica que se tenga en cuenta la opinión de los niños, según su edad o madurez.- • El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6) Este principio es la base de los otros derechos sociales, económicos y culturales que se expresan en la Convención. Además de asegurar el derecho inmanente del niño a la vida, establece de forma muy explícita que sin los medios para la supervivencia y el desarrollo, el derecho a la vida no tiene sentido. Lo que implica un paternalismo justificado en clave de derechos humanos.- 4.- Derecho a la atención y a la prestación de servicios.- La Convención reconoce que la capacidad para proporcionar estos derechos puede sobrepasar las posibilidades inmediatas de las familias y del Estado, pero señala que deberían satisfacerse lo más plenamente posible y hasta el máximo de los recursos de que dispongan (artículo 4). El bienestar de los niños debe ser considerado primordial cuando se toman decisiones relativas a la distribución de recursos, y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional (artículos 3, 4). En cuanto a la satisfacción de necesidades humanas básicas, la Convención focaliza en el desarrollo pleno del niño, y la forma en que se puede ofrecer apoyo a este desarrollo. Esto es, crecer en el seno de la familia, en un ambiente de amor y comprensión (Preámbulo; artículo 9) y recibir protección contra cualquier interferencia de la familia (artículo 16). Entonces, si ha sido necesario separar a los niños de su familia debido a factores tales como un conflicto, un desplazamiento o una adopción ilegal, el Estado debe promover la reunificación o los contactos con los padres (artículos 9, 10, 11), y asimismo, si los niños son víctimas de malos tratos por parte de la familia, el Estado tiene la responsabilidad de asegurar una atención alternativa similar a la que el niño debería recibir en el hogar familiar, que respete su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico (artículo 20). El art. 27 de la Convención reconoce el derecho del niño a una calidad de vida adecuada para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, ello requiere la provisión de una nutrición adecuada que promueva un cuerpo saludable y una mente alerta; una vivienda que favorezca la buena salud, la seguridad emocional, la estabilidad familiar y un sentimiento de propiedad. Se reconoce a los padres la responsabilidad básica en la provisión de esta calidad de vida, pero obliga al Estado a asegurar el cumplimiento de esta responsabilidad, y a proporcionar asistencia material y programas de apoyo a los niños y padres que lo necesiten (artículos 18, 26). En el artículo 24 se garantiza el derecho al más alto nivel posible de salud, su acceso y condiciones de vida que promuevan la misma, en especial los niños con discapacidades, a los fines de garantizarles una vida plena y decente como miembros activos de su comunidad (artículo 23). En el artículo 28 se propicia la igualdad de oportunidades, obligando al Estado a asegurar que la educación primaria sea gratuita y obligatoria, así como la disponibilidad de la educación secundaria y universitaria, Esta educación debe tener en cuenta el pleno desarrollo del niño, el respeto a sus valores culturales y a su identidad, y la preparación para asumir una vida responsable en una sociedad libre (artículo 29). Es de sumo valor el reconocimiento que se hace al derecho del niño al juego y a las actividades recreativas (artículo 31), lo que implica no sólo disponer del tiempo suficiente para el esparcimiento, sino también la prestación de un espacio seguro y apropiado en el marco de las comunidades, donde sea posible practicar el juego y la recreación, a ello se suma el derecho a acceder a la vida cultural y a las artes (artículo 31). 5.- Derechos relativos a la protección El Estado tiene la obligación de proteger a los niños contra toda forma de maltrato –violencia en sentido amplio- que reciban de los padres o de otras personas responsables de su cuidado, y de ofrecerles el apoyo y el tratamiento apropiados cuando hayan sufrido de abuso o descuido (artículos 19, 39), la Convención prohíbe expresamente el uso de violencia física o mental. En cuanto a la explotación sexual y económica, la Convención reconoce el derecho del niño a la protección contra la prostitución y la pornografía, el rapto y el tráfico, así como la participación en la producción, venta y uso de estupefacientes, y exhorta a que se tomen todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias (artículos 33, 34, 35). Respecto al trabajo infantil, la Convención afirma el derecho del niño a la protección contra cualquier tipo de trabajo que interfiera con su seguridad, su salud, su educación o su desarrollo, y exhorta a todos los Estados a que establezcan una edad mínima para trabajar, y a que regulen las horas y las condiciones de trabajo (artículo 32). En el aspecto Penal y Procesal Penal, la Convención asegura a los niños acusados de crímenes las mismas garantías jurídicas que se otorgan a los adultos, pero además establece que se tenga en cuenta la edad del niño en los procedimientos jurídicos y en la decisión sobre el castigo apropiado. Se prohíben estrictamente la pena capital y la condena perpetua. En la medida de lo posible, se debe evitar la aplicación de cualquier tipo de procedimiento judicial. Garantiza el respeto por los derechos humanos y las garantías jurídicas, la pena de prisión debe considerarse como un último recurso, y durante el menor tiempo posible, y si se resuelve el encierro las condiciones deben ser humanas, y es necesario promover la rehabilitación y la reintegración social (artículo 40). Es dable destacar la situación de los niños refugiados, la Convención garantiza una protección especial a los mismos y a quienes busquen asilo, así como a todos aquellos que han sido desplazados o que están expuestos a un conflicto armado (artículos 22, 37). Es preciso ofrecer una apropiada atención humanitaria, y asistir en las tareas de reunir a los niños con sus progenitores cuando sea necesario, y siempre que sea posible. Finalmente, ante el flagelo sufrido por víctimas -menores de edad- que por diversas causas han sufrido daños físicos o psicológicos, los mismos tienen derecho a recibir un tratamiento de rehabilitación que les ayude a lograr la recuperación y la reintegración social (artículo 39). 6.- Derechos de participación La Convención garantiza algunas de las libertades y protecciones consideradas como derechos humanos generales, en los que incluye derechos civiles y políticos.- Por lo que considera a todo niño como un agente activo capaz de ejercer sus derechos, implicando el ejercicio de ciudadanía, sin perjuicio de no hacer extensiva a la infancia toda la gama de derechos políticos que se otorgan a los adultos, como el derecho al voto.- Los niños tienen derecho a un nombre, una identidad y una nacionalidad, y deben ser registrados cuando nacen (artículo 7, 8). La Convención los protege contra la invasión de su intimidad y de su vida familiar (artículo 16). En cuanto al derecho a ser escuchados, la Convención garantiza a los niños el derecho a expresar sus opiniones sobre las cuestiones que les afecten, y estas opiniones deben tenerse en cuenta cuando se tomen decisiones, de conformidad con la edad del niño, su madurez y su comprensión de la situación (artículo 12). Los niños tienen también derecho a la libertad de pensamiento y de conciencia, en función de la orientación de sus progenitores o de otros tutores legales, ello en cuanto al amparo al disfrute de su propia cultura, religión e idioma, sin interferencia ni discriminación (artículos 13, 14).- El niño tiene derecho a recopilar, obtener y difundir información, y a disponer de materiales de información que no se consideren dañinos para su bienestar (artículo 17). Asimismo tiene derecho a la libertad de asociación y de reunión (artículo 15). 7.- Aplicación y verificación El reconocimiento formal de los derechos no es suficiente, sino que es necesario ponerlos en práctica. El artículo 4 de la Convención exhorta a los Estados a que adopten todas las medidas posibles por medio de reformas legislativas y administrativas, y hasta el máximo de los recursos de que dispongan. La Convención instituye normas específicas para apoyar y examinar los progresos alcanzados (artículos 42 a 54). Establece la creación de un comité internacional de expertos, presentados por los países miembros para su elección por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Cada Estado parte debe someter a este comité informes periódicos amplios y de naturaleza autocrítica, y examinar las dificultades y los avances que implica la puesta en marcha de la Convención. También se debe tener en cuenta todo tipo de información pertinente de las organizaciones no gubernamentales y de los organismos especializados de las Naciones Unidas, como UNICEF. El resultado del análisis que hace el comité sobre el material recibido, y el consiguiente debate con los representantes del país en cuestión, conduce a unas observaciones finales que deben difundirse ampliamente en el país y servir de base para nuevos debates y actividades. La función del comité no es responder de una forma punitiva a las deficiencias ni los fallos, sino ofrecer una oportunidad constructiva, en un ambiente de colaboración que permita definir los aciertos y las dificultades, y fijar una serie de metas oportunas. Por último, es importante mencionar que el Comité hace públicas su interpretación del contenido de las disposiciones de los derechos recogidos en la Convención, que se conocen como "Observaciones Generales", asimismo expresa recomendaciones generales sobre cuestiones temáticas o sobre sus métodos de trabajo. Celebra discusiones públicas, o días de debate general sobre determinados problemas, como "La violencia contra los niños". (17) 8.- Otros instrumentos complementarios de índole internacional sobre la Justicia Penal Juvenil.- La Convención sobre los Derechos del Niño se encuentra integrada por las Resoluciones adoptadas por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, que establecen el acuerdo y la voluntad internacional sobre el tratamiento de la infancia, cuya utilidad radica a los fines de entender e interpretar las disposiciones específicas a aplicar en torno a los grandes temas.- Este bloque se halla integrado por: 1.- Las “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores”, conocidas como las “Reglas de Beijing” -) fueron adoptadas por la Asamblea General en su resolución 40/33 del 29 de noviembre del 1985.- 2.- Las “Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil”, conocidas como las “Directrices de Riad” -adoptadas por resolución de la A.G. nro. 45/112 del 14 de diciembre de 1990-.- 3.- Las “Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad” -adoptadas por resolución de la A.G. nro. 45/113 del 2 de abril de 1991-.- V.- La evolución de las normas internacionales sobre derechos de la infancia.- 1.- Evolución.- 1.990: La Cumbre Mundial a favor de la Infancia de 1990 aprueba la Declaración mundial sobre la supervivencia, la protección y el desarrollo del niño, junto a un plan de acción para ponerla en práctica en el decenio de 1990. 1.999: La Organización Internacional del Trabajo aprueba el Convenio No. 182 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación. 2004: El Tribunal Internacional sobre la Infancia afectada por la Guerra y la Pobreza creado por la Missin Diplomatique Internationale Humanitaire RWANDA 1994 a nivel mundial, es un tribunal internacional de conciencia contra el reclutamiento de la infancia para la guerra, que busca denunciar internacionalmente y prevenir los Crímenes de Lesa Humanidad y el Genocidio contra la Infancia y las futuras generaciones de niños y niñas que hoy son secuestrados por los conflictos armados con vistas a sentar un precedente para el enjuiciamiento de los crímenes de guerra y lesa humanidad contra la Infancia desde la perspectiva de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario observando el desarrollo de la situación de la Infancia afectada por la Guerra en África, Colombia y Asia. 2.- Protocolos Facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en el año 2.000 dos Protocolos Facultativos de la Convención que refuerzan la protección de la infancia contra su participación en los conflictos armados y la explotación sexual. Un protocolo es "facultativo" porque no vincula automáticamente a los Estados que ya han ratificado el tratado original. Estas obligaciones en el protocolo son adicionales y pueden ser más exigentes que las que aparecían en la Convención original, por lo que los estados deben escoger de manera independiente si quieren vincularse o no al protocolo. Por tanto, un Protocolo Facultativo dispone de sus propios mecanismos de ratificación independientes del tratado que complementa. Por lo general, solamente los Estados que ya han aceptado vincularse al tratado original pueden ratificar sus protocolos facultativos. Los Protocolos Facultativos a la Convención sobre los Derechos del Niño permiten sin embargo a los Estados que no son parte ratificarlos o adherirse a ellos. Por ejemplo, los Estados Unidos, que no han ratificado la Convención, han rectificado ambos Protocolos Facultativos. Los Estados deben ratificar cada uno de los protocolos siguiendo el mismo procedimiento que utilizaron cuando ratificaron la Convención. (18) El Protocolo Facultativo sobre la participación de los niños en los conflictos armados establece los 18 años como la edad mínima para el reclutamiento obligatorio y exige a los Estados que hagan todo lo posible para evitar que individuos menores de 18 años participen directamente en las hostilidades. El protocolo resolvió la contradicción de la Convención, que no garantizaba a los soldados menores de 18 años los mismos derechos y la misma protección que al resto de los niños, y establecía una norma jurídica y una regla internacional que facilitaba la tarea de responsabilizar a los países y alentaba la aprobación de leyes nacionales de conformidad con sus principios. El Protocolo Facultativo sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía llama especialmente la atención hacia la criminalización de estas graves violaciones de los derechos de la infancia y hace hincapié en la importancia que tiene fomentar una mayor concienciación pública y cooperación internacional en las actividades para combatirlas. Entre sus disposiciones cabe destacar recomendaciones sobre la penalización de este tipo de prácticas; procedimientos para la extradición de las personas culpables de estos delitos; llamamientos para la cooperación internacional en la búsqueda y enjuiciamiento de los culpables; procedimientos para proteger y asistir a las víctimas infantiles; y llamamientos para promover la sensibilización de la opinión pública. El Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía ha servido para aumentar la concienciación internacional sobre los complejos temas implicados e influir en los intentos de los gobiernos nacionales para aprobar y poner en vigor leyes pertinentes. Los Protocolos Facultativos deben interpretarse siempre a la luz del tratado original como un todo, que en este caso se rige por los principios de la no discriminación, el interés superior del niño y la participación infantil. 3.- Sesiones especiales de la Asamblea General de las Naciones Unidas 2.002: La Asamblea General de las Naciones Unidas celebra la Sesión Especial en favor de la Infancia, una reunión en la que se debaten por primera vez cuestiones específicas sobre la infancia. Cientos de niños y niñas participan como miembros de las delegaciones oficiales, y los dirigentes mundiales se comprometen en un pacto sobre los derechos de la infancia, denominado “Un mundo apropiado para los niños”. 2.007: Una reunión para realizar un seguimiento cinco años después de la Sesión Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas en favor de la Infancia finaliza con una Declaración sobre la Infancia aprobada por más de 140 gobiernos. La Declaración reconoce los progresos alcanzados y los desafíos que permanecen, y reafirma su compromiso con el pacto en favor de Un mundo apropiado para los niños, la Convención y sus Protocolos Facultativos. VI.- La Constitucionalización de los Derechos Humanos de la Infancia en Latinoamérica.- 1.- Antecedentes.- El cambio de paradigma.- En América Latina ha habido dos grandes etapas de reformas jurídicas en lo que se refiere a derechos de la infancia.- Una primera etapa iniciada entre 1919 a 1939, introduce la especificidad del derecho de menores y crea un nuevo tipo de institucionalidad: la justicia de menores.- Una segunda etapa, comienza en 1990 y continúa abierta y en evolución hasta nuestros días.- (19) En este contexto, el paradigma de la minoridad, representativa de la primera etapa, debe ceder paso a una segunda, constituida por el paradigma de la niñez, iniciada con la Convención sobre los Derechos del Niño.- Se trata de un cambio estructural que obliga a reformular por completo el sentido legislativo de la infancia en los Estados, resaltándose en este nuevo paradigma la promoción y defensa del derecho internacional de los derechos humanos del niño, a los fines de oxigenar a nivel Estatal -y Regional- las leyes internas con el inmenso parque que representa la Convención sobre los Derechos del Niño.- En el viejo régimen se tratan de satisfacer necesidades, en el nuevo tratamiento de la infancia, esas necesidades se transforman en derechos.- Antes el “menor” tenía necesidades de alimentarse, educarse y obtener los servicios básicos de salud, ahora los niños tiene derecho a la alimentación, salud y educación.- 2.- De la doctrina de la situación irregular a la protección de los derechos humanos de la infancia.- Desde 1919 hasta 1989, imperó la doctrina de la situación irregular, la Convención sobre los Derechos del Niño -o Carta Magna de la Niñez- implica, en América Latina, conforme lo enseña Mary Beloff (20) un cambio radical desde el punto de vista jurídico tanto como político, histórico y muy especialmente cultural. Con su aprobación por los países de la región se genera la oposición de dos grandes modelos o cosmovisiones para entender y tratar con la infancia. Las leyes y las prácticas del sistema que se desarrolló en el sistema anterior a la aprobación de la Convención en relación con la infancia, respondían a un esquema que hoy conocemos como “modelo tutelar”, “filantrópico”, “de la situación irregular” o “asistencialista”, que tenía como punto de partida la consideración del menor como objeto de protección, circunstancia que legitimaba prácticas peno-custodiales y represivas encubiertas. Las características de la doctrina de la situación irregular, han sido ampliamente desarrolladas por la doctrina mayoritaria, al respecto puede mencionarse a GARCIA MENDEZ, Emilio en todas sus obras, por ejemplo en “Para una historia del control penal de la Infancia. La informalidad de los mecanismos formales de control social”, en Revista Lecciones y Ensayos, nº 53, pág. 43 y ss.; Mary Beloff; Gustavo Vitale, entre otros autores latinoamericanos; y el trabajo de Philippe de Dinechin en su tesis doctoral, para una visión igualmente crítica, en “La réinterpretation en droit interne des conventions internationales sur les droits de l´ homme. Le cas de l´ intégration de la Convention des droits de l´enfant dans les droits nationaux en Amérique latine”, defendida el 10 de mayo de 2006, Institut des Hautes Études de l´Amérique latine, Université de Paris 3. La doctrina de la situación irregular, tiene las siguientes características: 1) No reconocimiento de garantías fundamentales que poseen los adultos; es decir se caracteriza por la negación de los principios, derechos y garantías, se somete a los menores a la tutela del Estado, privándolos de las garantías ciudadanas.- No se daba en el marco de un proceso judicial de derechos de primera generación, de ciudadanía sino dentro de un procedimiento subjetivo y sumario cuyo director era el juez que en representación del Estado actuaba como un buen padre de familia; 2) El sistema de disposición tutelar deja a los jóvenes fuera del sistema penal, como sujetos de derechos, pero los mantienen materialmente dentro como objetos de protección, al sólo efecto de ejercer sobre ellos un coactivo control social; el juez tiene amplias facultades para resolver cuestiones sobre la persona menor de edad, convirtiendo al sistema anteriormente mencionado en discrecional, inquisitivo, y arbitrario; 3) Se criminaliza la pobreza de los niños de la calle, declarándolos en abandono, y disponiendo internaciones que encubren privaciones de la libertad por tiempo indefinido; 4) No diferenciación entre lo asistencial “menor abandonado” con lo penal “menor delincuente”; esta doctrina es la expresión jurídica del modelo latinoamericano de segregación social, modelo que generó y discriminó dos infancias bien definidas: la de la escuela-familia-comunidad, y la infancia en situación irregular a la que se dirigía: la infancia del trabajo-calle-delito, es decir la que conformaban los carenciados, abandonados, inadaptados e infractores.- El problema de lo anteriormente analizado, desde un marco teórico actual, radicaba en que esa idea de protección especial era decodificada en una clave filantrópica, asistencialista y por lo tanto al margen de los derechos de primera generación, de ciudadanía; no obstante, estaba fuera de discusión, sobre la base de un paternalismo que entonces se creía justificado, que los niños se alimentaran, fueran a la escuela, recibieran vacunas, crecieran al amparo de una familia, tuvieran casa y todo lo que hoy, en el lenguaje moderno de los derechos humanos llamaríamos derechos económicos, sociales y culturales. Ciertamente, el precio que la infancia pagaba por que se garantizara esa protección era inquisitivamente altísimo.- (21) Con la incorporación en América Latina de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño a los sistemas jurídicos nacionales se han producido a nivel normativo cambios sustanciales en la manera de concebir a los niños, a los jóvenes y a sus derechos. Tal transformación se conoce, en el debate actual, como la sustitución de la “doctrina de la situación irregular” por la “doctrina de la protección integral”, y ha sido caracterizada como el pasaje de la consideración de los menores como objetos de tutela y represión a la consideración de niños y jóvenes como sujetos plenos de derecho. (22) Según Mary Beloff (23) éste proceso de reformas legales relacionadas con la introducción de estándares de derechos humanos de la niñez en las últimas dos décadas en América Latina, parece haberse perdido o al menos debilitado considerablemente, y haber sido sustituida por un enfoque liberal clásico, centrado en las garantías y derechos de primera generación, y agrega calificando de paradójica la agenda que domina la aplicación de los derechos humanos de toda la infancia en general, la cual se ha limitado a la discusión sobre la respuesta estatal al delito de los jóvenes.- Esto mismo ha sido advertido por el "Estudio de balance regional sobre la implementación de la Convención sobre los Derechos del Niño en América Latina y el Caribe. Impacto y retos a 20 años de su aprobación”, realizado en Noviembre de 2009 (Estudio llevado a cabo por la Red Latinoamericana y caribeña por la defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, redlamyc) en los siguientes términos “…Sin embargo, han sido pocos los países de la región en donde el cambio de denominación vino acompañado de cambios estructurales en las institucionalidades pensadas originalmente para los hijos de los pobres, abandonados o delincuentes… Es así que desde la aprobación de la CDN se ha ido incorporando el lenguaje de los derechos humanos de la infancia, pero se plantea como un problema que tuvo un impacto limitado en las políticas públicas y en el diseño de Sistemas de Desarrollo Integral con inversión de recursos, como explican los siguientes informantes calificados: “Latinoamérica es sin lugar a dudas una de las regiones del mundo en las cuales la perspectiva de derechos y la CDN se han posicionado más en el discurso social y se ha logrado un importante nivel de reflexión conceptual al respecto. Esto sin lugar a dudas es un avance y ha implicado cambios en prácticas, sin embargo, los cambios en dichas prácticas distan mucho de lo esperado en las declaraciones legales, en los discursos de las políticas y en las teorías. La brecha entre la teoría y la práctica es aún enorme.” (Alejandro Acosta, Informante calificado).- “La tendencia que ha seguido a las reformas legales se manifiesta por la diversidad y consistencia de los obstáculos que se identifican en la implementación de estas normas respecto de las prácticas institucionales Lejos estamos por consecuencia de pretender analizar las políticas públicas sólo desde el texto de las nuevas leyes y en cambio advertir que globalmente las políticas públicas destinadas a la niñez y la adolescencia recogen muy débilmente el enfoque de derechos en sus diferentes planos programáticos. Otro registro que evidencia estos obstáculos se encuentran en la insuficiente e inadecuada inversión pública en la materia. (Norberto Liwski, Informante calificado)…”.- Philippe de Dinechin (24) ha criticado fuertemente lo que él denomina “la proposición teórica de los doctrinarios latinoamericanos”, “fundada sobre el concepto de un derecho utópico” y que “no resuelve la cuestión de la efectividad de la CIDN en países donde la condición de los niños es a menudo dramática”.- La implementación de la Convención en países donde la condición de los niños es a menudo dramática, se creyó hacer efectiva desde lo legal en clave de derechos humanos de la infancia, conforme a la idealización de la capacidad de la ley para producir cambios sociales, la cual respondió a un enfoque liberal clásico no explicitado, centrado sólo en el cambio de sistema “de la situación irregular” que se intentaba dejar atrás, sin discutirse la implementación posterior de una ingeniería institucional adecuada para soportar la nueva legalidad. Al decir de Mary Beloff “… Aún a partir de un enfoque legal penal podría haberse previsto la necesidad imperiosa de asociar las reformas legales a reformas institucionales concretas (más allá de su enunciación en la ley) que incluyeran presupuesto, perfiles profesionales, capacitación, infraestructura, prácticas sistematizadas y protocolos de actuación, recursos técnicos y materiales, etc. Gran parte de las dificultades que hoy se advierten en la implementación de las nuevas leyes penales para adolescentes latinoamericanas se explica por este motivo.” El modelo derivado de la doctrina de la protección integral implica un paternalismo justificado y complementario de esas garantías procesales y civiles fundamentales.- Incluso las reformas de justicia penal juvenil, al centrar las mismas en las garantías de un debido proceso acusatorio, olvidaron diferenciar la respuesta penal del delito del menor de edad como parte constitutiva de la protección especial derivada del art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás normas internacionales. El análisis y puesta en práctica de dispositivos renovados de protección a la niñez —infractores incluidos— es hoy el nudo crítico en la región para evitar retrocesos autoritarios en el tema, el puente entre lo jurídico penal y lo asistencial es fundamental, quizás el mayor problema sea la falta de comunicación entre la ciencia jurídica (practicada por abogados), y el resto de las ciencias (practicada por trabajadores sociales, psicólogos, psicopedagogos, expertos en educación, salud, urbanismo, economía…) capacitados –éstos últimos- para el abordaje de las problemáticas sociales que venimos comentado, en relación a los jóvenes sin contención familiar infractores a la ley, de los que previo a intervenir el juez, debería prevenir el trabajador de campo a los fines de lograr la garantía concreta de los derechos económicos, sociales y culturales de la niñez, y los derechos de primera generación de la niñez por añadidura.- Finalmente, en cuanto a cuales serían concretamente las medidas judiciales del sistema penal juvenil para garantizar los derechos económicos sociales y culturales de los niños, o si el mismo debe desentenderse -el sistema judicial penal- y remitir el caso al poder administrador, no existe al respecto una respuesta única y universal. El estudio integral en clave de derechos humanos obliga una revisión de tales conceptos, en tanto es necesario comprender que no hay que asumir que siempre el poder administrador es más eficiente, o que el Poder Judicial no va a garantizar los derechos sociales. Hay que ver cada realidad local, que involucra muchas complejidades, porque –de lo contrario- se arriba a la fijación de ciertos postulados como la que pregona "La justicia siempre es tutelar" y ello no es cierto. Lo que debe discutirse, en primer lugar, son las medidas que se aplican y el procedimiento para adoptarlas. Tal vez, en algunas ocasiones es mejor que opere el sistema administrativo y en otro el sistema judicial. Pero no se puede decir en forma genérica y abstracta que uno es mejor que otro, lo que sería caer en una simplificación. Sobresale como idea que hace a un proceso del niño, lo que implica desde ya un proceso pedagógico, que es dable fortalecer el abordaje multidisciplinario, y que tal como se expresara “ut supra” resulta importante que la definición de las medidas sean realizadas por un equipo técnico interdisciplinario con la intervención del niño y de su familia atento al principio consagrado en el art. 12 de CDN, por lo que éste equipo necesitaría contar con suficiente información sobre el caso y evitar respuestas estandarizadas. Don Franco Castellani perteneciente a la Orden Salesiana de Don Bosco, una vez refirió que se debe trabajar sobre las heridas de los niños sobre sus huellas del pasado, atento a que ellas indican el camino.- Por último, coinciden todos los expertos en el tema de Latinoamérica sobre la imperiosa necesidad de que existan políticas públicas sostenidas, que brinden recursos para adoptar estas medidas. Porque si desde el Poder Judicial o el poder administrador hay buena voluntad, pero después faltan becas, subsidios, establecimientos, etc., se frustra cualquier intervención. VII.- Sistema de Promoción y Protección Internacional de los Derechos del Niño (25) La ONU actualmente está dirigiendo sus esfuerzos en materia de derechos humanos hacia la aplicación de la legislación en esa materia. El Alto Comisionado para los Derechos Humanos, responsable de coordinar las actividades de derechos humanos de la ONU, trabaja con los gobiernos para mejorar su observancia de los derechos humanos, se encarga de prevenir las violaciones de esos derechos y trabaja estrechamente con los mecanismos de derechos humanos de la ONU. 1. Órganos de Tratados: la labor del Comité de los Derechos del Niño Como parte de su labor en derechos humanos, el campo de los derechos del niño se está convirtiendo en un elemento cada vez más importante de la labor de la organización, después de la adopción por parte de la Asamblea General de la ONU de la Convención sobre los Derechos del Niño. El Comité de los Derechos del Niño CDN es el órgano de Expertos Independientes que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño por sus Estados partes (es decir, todos aquellos que lo ratificaron). También supervisa la aplicación de los Protocolos Facultativos de la Convención, relativos a la participación de los niños en conflictos armados y a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía mencionados anteriormente. Una vez al año, en su sesión de Septiembre y de acuerdo con una disposición de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Comité celebra el Día de Discusión General (DDG) para emitir más recomendaciones detalladas a los gobiernos. 2. La Asamblea General de la ONU Del mismo modo, una vez al año, el CDN presenta un informe ante el Tercer Comité de la Asamblea General de la ONU, escucha la declaración de la Presidencia del CDN y la AG adopta una Resolución sobre los Derechos del Niño. El Representante Especial del Secretario General por los niños y los conflictos armados presenta anualmente un informe a la Asamblea General. El denominado Estudio sobre la Violencia contra los Niños de la Secretaría General de las Naciones Unidas surge de un esfuerzo global para esbozar un panorama detallado de la naturaleza, el alcance y las causas de la violencia contra los niños, y para proponer recomendaciones precisas de acción para prevenir la violencia y actuar al respecto. 3. El Consejo de Derechos Humanos de la ONU El Consejo de Derechos Humanos fue creado en marzo de 2006 y reemplaza a la Comisión de Derechos Humanos. Tradicionalmente, los derechos del niño constituían el punto número 13 en la agenda de la Comisión de Derechos Humanos, aunque algunas veces se habían discutido bajo otros puntos de la agenda. Una “Resolución Ómnibus” sobre los derechos del niño fue adoptada por la Comisión para incluir anualmente las diferentes resoluciones relativas a los niños, tales como aquellas sobre los niños que viven y trabajan en la calle, la explotación sexual infantil y los niños afectados por los conflictos armados. El Consejo de Derechos Humanos también tiene la responsabilidad de supervisar el trabajo de los Procedimientos Especiales (por ejemplo, Relatores Especiales, Expertos Independientes, Grupos de Trabajo). Los mandatos temáticos relativos a los derechos del niño incluyen: • Relator Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía. • Relator Especial sobre el Derecho a la Educación 4. El Consejo de Seguridad de la ONU El trabajo del Consejo de Seguridad sobre los derechos del niño se centra en la participación de los niños en conflictos armados. El Consejo de Seguridad puede presentar un caso ante la Corte Penal Internacional, aún cuando la CPI es independiente de la ONU a efectos prácticos. 5. Otras organizaciones que trabajan para los niños El Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) se ocupa precisamente de promover y proteger los derechos del niño. El Fondo de la ONU para la Infancia es la organización más importante de la ONU que trabaja para la supervivencia a largo plazo, la protección y el desarrollo de los niños. En unos 150 países, los programas de UNICEF se centran en la inmunización, la atención sanitaria primaria, la nutrición y la educación básica (página web: www.unicef.org). La Organización Mundial de la Salud (OMS) se ocupa del derecho de los niños a la salud vinculado a la página de CRIN. (página web: http://www.who.org). La Organización Internacional del Trabajo (OIT) formuló en 1999 la Convenio nº 182 de la OIT sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil y el Convenio nº 138 de la OIT sobre la Edad Mínima para la Admisión al Empleo y al Trabajo. El mandato de la Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos (OACDH), un departamento de la Secretaría de las Naciones Unidas, reúne todo el trabajo sobre derechos humanos de la ONU para crear un enfoque integral. Su mandato también se encarga de: “impedir la violación de los derechos humanos, asegurar el respeto por los derechos humanos, promover la cooperación internacional para proteger los derechos humanos, coordinar las actividades relacionadas a través de las Naciones Unidas y reforzar y mejorar el sistema de las Naciones Unidas en el campo de los derechos humanos.” De entre otras organizaciones de la ONU cuyo trabajo afecta directamente a los niños, todas las siguientes son ejemplos de organismos que “en teoría” protegen y promueven los derechos del niño, o al menos debieran de hacerlo: la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre VIH / SIDA (ONUSIDA), el Fondo Monetario Internacional (FMI), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), el Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM) y el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA). VIII.- Sistema de Promoción y Protección Regional de los Derechos del Niño (26) 1.- Sistema Interamericano El sistema interamericano de protección y promoción de los derechos humanos en las Américas, esta integrado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) con sede en Washington, D.C., y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José, Costa Rica. La CIDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de Estados Americanos (OEA), cuyo mandato surge de la Carta de la OEA y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que actúa en representación de todos los países miembros de la OEA. Está integrada por siete miembros independientes que se desempeñan en forma personal, que no representan a ningún país en particular y que son elegidos por la Asamblea General. La CIDH celebra al menos dos períodos ordinarios de sesiones al año y el número de sesiones extraordinarias que considere necesarias. Durante cada período de sesiones la Comisión realiza y participa en conferencias para difundir y analizar temas relacionados con el sistema interamericano de los derechos humanos. Organizaciones que trabajan en el campo de los derechos humanos y defensores de los derechos humanos pueden informan a la Comisión sobre violaciones y pedir su intervención, o pedir que investigue una situación en particular o la situación general de los derechos humanos en un país. La Comisión considera peticiones individuales sobre la posible violación de derechos humanos por un Estado parte cuando el peticionario haya agotado los recursos de la jurisdicción interna. La Comisión se pone a disposición de las partes en cualquier etapa del examen de una petición o caso a fin de llegar a una solución amistosa del asunto. De no llegarse a una solución amistosa, la Comisión puede formular recomendaciones al Estado en cuestión, o someter el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos si dicho Estado ha aceptado la jurisdicción de la Corte. La Comisión puede realizar visitas in loco para profundizar la observación general de la situación, y/o para investigar una situación particular. Generalmente, esas visitas resultan en la preparación de un informe, que es publicado y remitido a la Asamblea General. La Comisión puede crear relatorías para el mejor cumplimiento de sus funciones en ciertos campos, uno de ellos lo forma la relatoría especial sobre los derechos de los niños que se crea en 1991. El Relator Especial lleva a cabo estudios sobre temas de preocupación, participa en visitas de investigación in loco, prepara capítulos específicos sobre los derechos de la niñez para los informes de país, y recibe quejas de violaciones individuales a los derechos de niños, niñas y adolescentes. 2.- Promoción y Protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el Sistema Interamericano El Sistema Interamericano no cuenta con ningún instrumento especifico que protege los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, se puede recurrir a otros instrumentos del Sistema Interamericano para denunciar violaciones de los derechos de niños, niñas y adolescentes y solicitar las reparaciones pertinentes. 3.- Instrumentos del Sistema Interamericano invocados para defender los derechos de niños, niñas y adolescentes • Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre - Artículos 7, 30, 31.- • La Convención Americana de Derechos Humanos – Artículos 5, 17, 19.- • El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales en sus Artículos 7, 13, 15, 16.- • El Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la Pena de Muerte; • La Convención para Prevenir y Sancionar la Tortura; • La Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas; • la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer -Artículos 8, 9.- • Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad; El artículo 19 de la Convención Americana establece que todo niño tiene derecho a medidas especiales de protección por parte de la familia y del Estado. Sin embargo, no estipula cuáles derechos tienen, ni como deberían ser garantizados. El Protocolo Adicional a la Convención Americana añade que todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y que toda persona tiene derecho a la educación gratuita. 4.- Casos en la Defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el Sistema Interamericano La Convención Americana establece la autoridad de la Comisión y la Corte Interamericanas para indagar sobre quejas individuales de violaciones de derechos humanos por parte de un Estado. Los resultados de tales casos han establecido precedentes legales en favor de los derechos de la niñez en muchos países de la región. En 1997 se presentó el primer caso de violaciones de los derechos humanos de niños. El caso de cinco niños que habían sido matados por agentes de la Policía Nacional de Guatemala fue sometido a la Corte Interamericana por Casa Alianza y CEJIL. En 1999, la Corte sostuvo en la demanda que Guatemala había violado el artículo 4 el cual consagra el derecho a la vida. La Corte decidió por unanimidad que el Estado de Guatemala debía construir un centro con una placa con los nombres de las víctimas, indemnizar a los familiares de las víctimas, investigar los hechos del caso, identificar y sancionar a los responsables y adoptar en su derecho interno las disposiciones que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de esta obligación. Otros casos que han logrado avances importantes para los derechos de la niñez incluyen: • las ejecuciones extrajudiciales de niños de la calle en Honduras (Marco Antonio Servellón y otros vs. Honduras) • las ejecuciones extrajudiciales de niños de la calle en Guatemala (Villagrán Morales y otros) • niños detenidos en centros penitenciarios para adultos en Honduras (Menores detenidos en centros de detención para adultos vs Honduras) En el "Estudio de balance regional sobre la implementación de la Convención sobre los Derechos del Niño en América Latina y el Caribe. Impacto y retos a 20 años de su aprobación” (27), se determino que el proceso de incorporación de los derechos del niño en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos tuvo un punto de inflexión con el Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, atento a que este caso colocó la cuestión de la infancia definitivamente en la agenda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Si bien inicialmente no fue un proceso estrictamente de niños, sino que respondía a un patrón con varios antecedentes en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en la temática de secuestro, tortura y ejecuciones extrajudiciales cometidos por fuerzas del orden, el hecho de que tres de las cinco víctimas hayan sido niños inclinó la cuestión para que el caso se enmarcara también dentro del artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Según describe Mary Beloff (28), la acción de la Comisión Interamericana incidió en ello así como que uno de los denunciantes fuera una organización de derechos del niño (29). En un proceso de gran movilización de diferentes actores sociales, entre los cuales se encontraban las organizaciones de la sociedad civil organizada, la Corte Interamericana redactó la Opinión Consultiva 17 que versó sobre la Condición jurídica y derechos humanos del niño, y asimismo buscó definir con mayor precisión el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos y a su vez inscribirlo dentro de un enfoque que contuviera a la Convención sobre los Derechos del Niño.- Según enseña Mary Beloff, el proceso de construcción de la Opinión Consultiva 17, comenzado sobre fines de los años 90, fue el resultado de un “…complejo, misterioso y maravilloso proceso de articulaciones entre diferentes actores, instituciones, circunstancias…” (30). Las organizaciones no gubernamentales de infancia -entre muchos de los convocados a emitir opinión para la elaboración de la Opinión Consultiva- fueron las siguientes : la Coordinadora Nicaragüense de ongs que trabaja con la Niñez y la Adolescencia (codeni), el Instituto Universitario de Derechos Humanos, a.c. de México, la Fundación Rafael Preciado Hernández de México y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (cejil). Luego de dicho proceso estas organizaciones no gubernamentales han solicitado audiencias temáticas y medidas cautelares, han acompañado en las visitas del relator, así como han planteado casos concretos en el Sistema Interamericano. IX.- Interacción entre el Sistema Interamericano y el Sistema Universal de Derechos Humanos de los niños, las niñas y los adolescentes (31) El Sistema Interamericano coexiste con otros Sistemas Internacionales de Derechos Humanos en los siguientes ámbitos: 1.- Ámbito de desarrollo sustantivo: En cuanto al reconocimiento y aplicación de un corpus juris de derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes que permite que ambos sistemas ejerzan una influencia mutua en el desarrollo sustantivo del alcance y del contenido de sus derechos humanos. 2.- Ámbito de la prueba: el valor probatorio de las decisiones adoptadas en uno y otro sistema componen recíprocamente elementos de cargo para demostrar la violación de derechos humanos o para sustentar la existencia de una situación general de derechos humanos de la infancia que se encuentra dentro del ámbito de la responsabilidad internacional del Estado. Este efecto se evidencia con claridad en el Sistema Interamericano donde existe un procedimiento para el trámite de casos individuales, en los cuales es necesario presentar pruebas de las violaciones alegadas. Así, cabe indicar que en el trámite de casos individuales cabría presentar como medio de prueba de una situación específica las observaciones finales emitidas por el Comité de Derechos del Niño respecto al país al cual se imputa responsabilidad internacional. Asimismo, no se debe olvidar que en el ámbito del Sistema Universal, existen varios órganos de supervisión internacionales de derechos humanos que tienen competencias para conocer casos individuales, en cuyo trámite se podría presentar las decisiones que los órganos del Sistema Interamericano hubieren adoptado que fueren pertinentes para el examen de un caso específico en el ámbito del Sistema Universal. 3.- Ámbito de monitoreo y evaluación de situaciones generales: ambos sistemas analizan y evalúan la situación de los derechos humanos de los niños, las niñas y los adolescentes en los Estados. En el caso de la Organización de las Naciones Unidas, el Comité de Derechos del Niño evalúa la situación en los países que son Estado partes en la Convención sobre los Derechos del Niño, mientras que en el caso de la CIDH, ésta puede evaluar la situación de los Estados que son partes en la Convención Americana pero también en aquellos Estados que no han ratificado dicho tratado pero que son miembros de la OEA. X.- El CORPUS IURIS en materia de niñez en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. A raíz de la interacción entre ambos sistemas descripta precedentemente, la Corte Interamericana a desarrollado la conceptualización del corpus juris en materia de niñez en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva 17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párrafos 37, 53 y en el Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párrafo 194, anteriormente mencionados.- A través del mismo se amplía el marco jurídico sobre derechos humanos de los niños y se fortalece su protección en el marco del sistema regional, incorporándose al mismo como referentes de interpretación el texto de la Convención sobre los Derechos del Niño, y asimismo, las decisiones adoptadas por el Comité, tales como sus observaciones Generales y Observaciones Finales sobre los informes periódicos que presentan los Estados Parte en la Convención sobre los Derechos del Niño-. En tal sentido, y a modo de ejemplo, en la Observación General N° 8 sobre la protección del niño contra el castigo corporal y otras formas de trato cruel, inhumano o degradante, el Comité de Derechos del Niño utiliza las decisiones del sistema interamericano, citando dicha jurisprudencia para establecer el alcance de la obligación de adoptar medidas positivas por parte del Estado para garantizar los derechos humanos de la infancia.- Asimismo, el Comité de Derechos del Niño en las consideraciones emitidas en relación a los Informes Periódicos que presenta, tiene en cuenta el cumplimiento de las decisiones adoptadas por los órganos regionales de protección de derechos humanos del niño al evaluar la situación de posible violación en el Estado parte observado.- Y la CIDH también se ha referido a las consideraciones emitidas por el Comité de Derechos del Niño sobre situaciones existentes en los Estados miembros de la OEA.- Finalmente, esta interacción es de vital importancia a los fines de reunir elementos de prueba para resolver los casos individuales, por cuanto la CIDH valora la existencia de patrones de violación sistemática de derechos humanos de los niños, las niñas y los adolescentes en un Estado a las que hace referencia el Comité de Derechos del Niño cuando monitorea las situaciones de derechos humanos en la región. Conclusiones Generales 1.- El reconocimiento de los derechos humanos ha sido el resultado de un largo proceso operado con multiplicidad de factores, sobresale como uno de los factores decisivos, el reconocimiento de la dignidad de la persona humana.- Históricamente, el ideario o concepto de los derechos humanos se confunde con el intento de imprimir al orden social y político un contenido ético, cuyas primeras impresiones se pueden identificar en el siglo XVIII, con el surgimiento de la teoría del contrato social, y las revoluciones francesa y americana.- El Estado Moderno en Europa, se justificó por medio de la filosofía política del constitucionalismo, ello fue heredado a América, y se produjo un proceso de abstracción paulatino que desembocó en los contenidos de derecho que receptan los denominados Derechos Civiles y Políticos. A principios del siglo pasado la problemática social a través de sus luchas generó la protección de los derechos económicos, sociales y culturales que debían ser promovidos por el Estado para lograr condiciones de vida mas favorables a la dignidad de la persona humana”.- 2.- El derecho internacional de los derechos humanos empezó a surgir después de la Segunda Guerra Mundial, con el objetivo de crear un sistema que previniera la ocurrencia de las violaciones masivas -aisladas- a los derechos humanos.- En el marco de la Asamblea General de las Naciones Unidas, se suscribiría y proclamaría, el 10 de Diciembre de 1948, en Paris, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, como el instrumento que abarca todos los derechos fundamentales de la persona humana, incluyendo los de carácter civil, político, social, económico y cultural, aprobada por Resolución nro. 217-A, puso de manifiesto -este proceso histórico- que los derechos humanos se convirtieran en el núcleo más característico del nuevo constitucionalismo internacional.- 3.- Como parte del marco jurídico de derechos humanos, todos los derechos humanos son indivisibles, están mutuamente relacionados y son interdependientes. Comprender este marco es muy importante para promover, proteger y dar cumplimiento a los derechos de la infancia, porque la Convención sobre los Derechos del Niño -y los derechos y obligaciones que se describen en este documento- forman parte de dicho marco de promoción y protección integral, más el plus que ellos implican por su especialidad, y que es dable observar a partir del principio “pro juventus” que hemos propuesto.- 4.- En América Latina desde 1919 hasta 1989, imperó la doctrina de la situación irregular, la Convención sobre los Derechos del Niño implicó un cambio radical desde el punto de vista jurídico tanto como político, histórico y muy especialmente cultural. Con su aprobación por los países de la región se genera la oposición de dos grandes modelos o cosmovisiones para entender y tratar con la infancia, pero las reformas se redujeron al aspecto penal y legal, lo que supone un modelo de Estado liberal que curiosamente, no es el que puede reconocerse en el derecho internacional (y regional) de los derechos humanos de la infancia. En tal sentido se produjo toda una serie de reclamos sobre violaciones a los derechos humanos de la infancia en el ámbito regional que incorporó el llamado corpus juris que plantea un modelo de Estado que tiene fuertes deberes de prestación positiva, al igual que las Constituciones de todos los países de la región, esto es, la garantía de derechos económicos, sociales y culturales de la niñez, a los fines de abordar en forma respetuosa el tratamiento de los niños, niñas, y adolescentes de Latinoamérica.- El cumplimiento de los derechos sociales, económicos y culturales permite crear las condiciones para una plena satisfacción de los derechos civiles y políticos, y viceversa. Este enfoque integral se ha dado en llamar doctrina de la protección integral.- 5.- La vida debe ser digna, sino puede pensarse que deja de ser vida propiamente dicha. Así, la dignidad humana se debe ver realizada tanto al interior de la familia, como ante los poderes públicos del Estado, como frente a las reglas de distribución en el sistema de necesidades económicas, y en cada uno de estos despliegues existe un entrelazamiento de múltiples aspectos que no resultan claramente separables. Por el contrario, su indivisibilidad e interdependencia resultan manifiestas, tanto como su universalidad. Por estos motivos, una apreciación sobre los Derechos Humanos que sostenga esta separación, sea sobre el presupuesto que sea, no contribuye de manera alguna a que el principio de progresividad se transforme en una realidad efectiva. Por todo lo expresado precedentemente, los derechos humanos de la infancia al ser universales son exigibles y deben ser promovidos y respetados en su integridad.- Referencias bibliográficas: 1.- Parte de la información extraída de la página web: http://www.vatican.va/archive/catechism_sp/p3s1c1_sp.html.- 2.- BOBBIO, Norberto, Estudios de Historia de la Filosofa. De Hobbes a Gramsci, Editorial Debate, Madrid, 1985, pp. 76-77. 3.- FOUCAULT, Michel, Las palabras y las cosas. Una arqueología de las ciencias humanas, Siglo XXI, Buenos Aires, 2002. Fundamentalmente su Prefacio y el Capítulo X pp. 334-362, en donde se lo enlaza con el concepto de filología. 4.- Nikken, Pedro, (1989) El Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas Universidad Central de Venezuela. 5.- Zevallos Valle, José Eduardo, (1992) Evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos e Incorporación del terrorismo como una figura violatoria de los Derechos Humanos, Tesis para optar el Titulo de Magster en Relaciones Internacionales y Política exterior, Academia Diplomática del Perú. 6.- Cecilia Medina Q., en Derecho Internacional de los derechos humanos.- 7.- Nikken, Pedro, (1989) El Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas Universidad Central de Venezuela. 8.- ALEX AMADO RIVADENEYRA (PERÚ) La evolución del DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS en www.ripj.com.- 9.- En el caso de Argentina, en la reforma constitucional de 1.994 se incorporaron los tratados internacionales directamente a la Constitución Nacional.- No obstante ello, en los pases que no le han dado tal relevancia, por el principio pro homine aceptado tanto a nivel regional como universal, salva a mi entender la operatividad de los tratados internacionales.- 10.- Néstor Eliseo Solari, La niñez y sus nuevos paradigmas, Ed. La Ley, 2.002 Bs. As. Argentina.- 11.- Hitters, Juan Carlos y otros, Jerarquía de los Tratados sobre Derechos Humanos fundamentos de la Reforma de 1.994, Ed. E.D., 159-1082, Argentina.- 12.- Daniel O Donnell, La convención sobre los Derechos del Niño estructura y contenido, Boletín del Instituto Interamericano del Nio, pg. 16 y 17, nro. 230, julio 1990.- 13.- Parte de la información extraída de la página web: Unicef.- 14.- Teresa Albanez, Porque una Convención sobre los Derechos del Niño, Boletín del Instituto Interamericano del Niño, pg. 08, nro. 230, julio 1990.- 15.- García Mendez, E., La Convención Internacional de los Derechos del Niño y las políticas públicas, Derecho de la Infancia Adolescencia en América Latina. Pg. 272. 16.- Parte de la información extraída del Modulo XI Temas de Actualidad y DDHH, IECS.- 17.- Parte de la información extraída de la página web del Comité de los Derechos del Niño de Ginebra en http://www.ohchr.org/spanish/bodies/crc/index.htm 18.- Parte de la información extraída de la página web: http://www.unicef.org/spanish/crc/index_protocols.html 19.- García Mendez, E., en Infancia, Ley y Democracia, pág. 12, Ed. Depalma, 1.999.- 20.- Mary Beloff , “Los derechos del niño en el sistema interamericano”, Del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 1-46. 21.- Mary Beloff, en “Fortalezas y debilidades del litigio estratégico para el fortalecimiento de los estándares internacionales y regionales de protección a la niñez en América Latina” 22.- Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en América Latina, por Mary Beloff, Publicado en GARCÍA MENDEZ, Emilio y BELOFF, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia en América Latina. Análisis crítico del panorama legislativo en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1990-1999), Bogotá, Temis/Depalma, 2da. ed. en dos tomos, págs. 86/110, 1999. 23.- Mary Beloff, en “Fortalezas y debilidades del litigio estratégico para el fortalecimiento de los estándares internacionales y regionales de protección a la niñez en América Latina” 24.- Philippe de Dinechin, tesis doctoral La réinterpretation en droit interne des conventions internationales sur les droits de l´ homme. Le cas de l´ intégration de la Convention des droits de l´enfant dans les droits nationaux en Amérique latine, defendida el 10 de mayo de 2006, Institut des Hautes Études de l´Amérique latine, Université de Paris 3. 25.- Parte de la información extraída de la página web: http://www.crin.org 26.- Parte de la información extraída de la página web: http://www.crin.org 27.- Realizado en Noviembre de 2009 (Estudio llevado a cabo por la Red Latinoamericana y caribeña por la defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, redlamyc) 28.- Beloff, Mary; “Cuando un caso no es “el caso”. Comentario a la sentencia Villagrán Morales y otros (Caso de los “Niños de la calle”)”, en Los derechos del niño en el sistema interamericano, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004. 29.- Los denunciantes fueron Casa Alianza y cejil. 30.- Beloff, Mary; “Condición jurídica y derechos humanos de la niñez y la adolescencia en el marco del sistema interamericano”, en Los derechos del niño en el sistema interamericano, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004. 31.- Parte de la información extraída de la página web: http://www.cidh.org