lunes, 16 de diciembre de 2013

“El interés superior del niño” Derechos Humanos y Justicia Penal Juvenil.




“… Si no tienes la solución
eres parte de lo que criticas …”

Facundo Cabral



A lo largo del presente trabajo, a no ser que se especifique algo diferente, cuando se diga “niños”, “niñez” o “infancia”, nos estaremos refiriendo a todas las niñas, niños, adolescentes, y jóvenes menores de 18 años, bajo una perspectiva de género respetuosa del derecho a la identidad de los mismos.- 


ÍNDICE

1.                Introducción.-
2.                El Interés Superior del Niño en la Convención sobre los Derechos del Niño, y la interpretación establecida por el Comité de Expertos de la ONU.-
2. 1.     Importancia de las Observaciones Generales.-
2. 2.     Observación General Nº 10: Los derechos de la Infancia en la justicia penal juvenil.-
2. 3.     Observación General Nº 14: El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1).-
3.                Antecedentes Normativos.-
4.                La Convención sobre los Derechos del Niño.-
4.1.      Análisis jurídico del artículo 3, párrafo 1 de la Convención.-
4.2.      Análisis particularizado del concepto realizado en la OG 14.-
5.                La perspectiva de los Derechos Humanos en el Derecho Penal.-
6.                El Interés superior del niño, y los Derechos Humanos como atributos inherentes a la dignidad humana.- Las Observaciones Generales Nº 10 y Nº 14.-
6.1.      La Observación General Nº 10.-
6.2.      La Observación General Nº 14.-
7.      La Doctrina de Protección Integral (nuevo Pacto Social).-
8.      La novedad de la OG 14: El concepto triple del Interés Superior del Niño.-
8.1.      La indeterminación histórica de la terminología utilizada para consagrar el Interés Superior del Niño.-
8.2.      La analogía como aproximación conceptual del Interés Superior del Niño.-
9.      El Interés Superior del Niño como Derecho sustantivo.-
9.1.      La Observación General Nº 14.-
9.2.      Análisis de las obligaciones que surgen del artículo 3, párrafo 1 de la CDN.-
9.3.      Ámbito de aplicación.- Medidas y Parámetros de aplicación de conformidad con los artículos 4, 42 y 44, párrafo 6, de la CDN.-
9.3.1.   Consideración primordial sistemática del Interés Superior del Niño.-
9.3.2.   La promoción, concientización y capacitación en el interés Superior del Niño.-
9.3.3.   Parámetros a valorar.-
9.3.4    La Opinión Consultiva n. 17 sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño.-
10.    El Interés Superior del Niño como Principio Jurídico de interpretación.-
10.1.    El Interés Superior del Niño y su relación con otros principios generales de la Convención.-
10.2.    El Interés Superior del Niño y el derecho a la no discriminación (artículo 2).-
10.3.    El Interés Superior del Niño y el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6).-
10.4.    El Interés Superior del Niño y el derecho a ser escuchado (artículo 12).-
11.    El Interés Superior del Niño en la práctica. (Su proyección o determinación en el caso concreto).-
11.1.    Aplicación: la evaluación y determinación del Interés Superior del Niño.-
12.    La evaluación del Interés Superior del Niño.-
12.1.    Las características específicas del niño.-
12.2.    La elaboración de una lista de elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar el Interés Superior del Niño.-
12.2.a) La opinión del niño (artículo 12 de la Convención).-
12.2.b)            La identidad del niño (artículo 8 de la Convención).-
12.2.c) La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones (artículos 5, 9, 16, 18 y 20 de la Convención).- El concepto amplio de familia.-La preservación del niño en su familia.- La separación del niño de su familia.-
12.2.d)            Cuidado, protección y seguridad del niño (art. 3, párr. 2 de la Convención).-
12.2.e) Situación de vulnerabilidad.-
12.2.f) El derecho del niño a la salud (art. 24 de la Convención).-
12.2.g) El derecho del niño a la educación (arts. 28 y 29 de la Convención).-.-
12.3.    Búsqueda de un equilibrio entre los elementos de la evaluación del interés
superior.-
12.4.    Los elementos de la evaluación del interés superior pueden entrar en conflicto cuando se estudia un caso concreto y sus circunstancias.-
12.5.    Garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Convención y sus Protocolos facultativos, y el desarrollo holístico del niño.-
13.    La determinación y el Interés Superior del Niño como Norma de Procedimiento.-
13.1.    El derecho del niño a expresar su propia opinión.-
13.2.    La determinación de los hechos.-
13.3.    La percepción del tiempo.-
13.4.    Los profesionales cualificados.-
13.5.    La representación letrada.-
13.6.    La argumentación jurídica.-
13.7.    Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones.-
13.8.    La evaluación del impacto en los derechos del niño.-
14.    Conclusiones.-


Desarrollo

1. Introducción.-
            La Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños (en adelante: la Convención, o CDN)  es un instrumento de derechos humanos de consenso internacional general respecto a los derechos de la infancia.-
Los principios y normas insertos en la Convención han venido siendo interpretados por los Estados Partes desde su aprobación.- A su vez, la Convención estableció la creación de un Comité Internacional de expertos, a fin de apoyar y examinar los progresos alcanzados, y proveer a los mismos una guía tendiente a la correcta implementación.-
En este contexto propongo analizar el concepto del "interés superior del niño", como una fórmula que ha sido recientemente reinterpretada por el citado Comité en la Observación General nro. 14, avizorando en el nuevo impulso dado, un concepto acorde a los derechos humanos en el marco de la Justicia en general y Penal Juvenil en particular.-

2. El Interés Superior del Niño en la Convención sobre los Derechos del Niño, y la interpretación establecida por el Comité de Expertos de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante: ONU) o simplemente Naciones Unidas (NN. UU.).-
El concepto del Interés superior del niño fue incorporado a la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por unanimidad en el marco de la Asamblea General de la ONU en Nueva York el día 20 de noviembre de 1989.-
El artículo 3, párrafo 1, de la Convención refiere: “… En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño …”.-
La Convención instituye normas específicas para apoyar y examinar los progresos alcanzados (artículos 42 a 54 de la CDN), y establece la creación de un Comité Internacional de expertos, presentados por los países miembros para su elección por la Asamblea General de las Naciones Unidas.-
Además, cada Estado Parte debe someter a este Comité informes periódicos amplios y de naturaleza autocrítica, y examinar las dificultades y los avances que implica la puesta en marcha de la Convención. También se debe tener en cuenta todo tipo de información pertinente de las organizaciones no gubernamentales y de los organismos especializados de las Naciones Unidas, como UNICEF. El resultado del análisis que hace el Comité sobre el material recibido, y el consiguiente debate con los representantes de los países en cuestión, conduce a observaciones finales que deben difundirse ampliamente en dichos países y servir de base para nuevos debates y actividades.-
La función del Comité no es responder de una forma punitiva a las deficiencias ni a los fallos, sino ofrecer una oportunidad constructiva, en un ambiente de colaboración que permita definir los aciertos y las dificultades, y a su vez, fijar una serie de metas oportunas.-
Asimismo, es importante mencionar que el Comité pública y promociona su interpretación del contenido -de las disposiciones- de los derechos recogidos en la Convención, que se conocen como "Observaciones Generales".- El Comité también se ocupa de expresar recomendaciones generales sobre cuestiones temáticas o sobre sus métodos de trabajo.-

2.1. Importancia de las Observaciones Generales.-
Como lo expresaba ut supra el valor de las Observaciones Generales radica en que -las mismas- son interpretaciones que realiza el Comité sobre las prescripciones y principios de la Convención basadas en su experiencia sobre los sistemas nacionales. Desde el año 2001, el Comité ha publicado diecisiete Observaciones Generales que cubren diversos temas sobre medidas generales de aplicación de la Convención y proveen una guía respecto a la implementación de la Convención en los sistemas nacionales.-
El Comité revisa los informes sobre la ejecución de la Convención, que son presentados por los Estados Partes que la ratificaron. El proceso de observación es cimentado en un diálogo -en teoría- fructuoso con las autoridades nacionales, lo que permite captar la realidad del país observado a efectos de recomendar futuras líneas de acción a través de la emisión de conclusiones Generales. Esta acción pretendidamente universal, dentro del marco de Naciones Unidas persiste hasta la actualidad con cierto halo de seriedad y atención en lo que hace al tratamiento de la Infancia.- No obstante ello, subyacen datos de la realidad –provenientes del sistema mismo de la ONU- que en cierta forma contradicen cualquier intento discursivo coherente.-

2.2. Observación General Nº 10: Los derechos de la Infancia en la justicia penal juvenil.-
El Comité publicó el 25 de abril de 2007 la Observación General Nº 10, con el título “Los derechos del niño en la justicia de menores” (en adelante: OG 10).-
La OG 10 dentro del tratamiento a la justicia de menores, incluyó el interés superior del niño como concepto fundamental de la Convención.-
El Comité indicó en el párrafo 10 -al examinar este principio- que: “ … Los niños se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocionales y educativas. Esas diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que tienen conflictos con la justicia. Estas y otras diferencias justifican la existencia de un sistema separado de justicia de menores y hacen necesario dar un trato diferente a los niños. La protección del interés superior del niño significa, por ejemplo, que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, represión/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes…”.- Este mismo párrafo ha sido transcripto en la reciente Observación General Nº 14.-

2.3. Observación General Nº 14: El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1).-
El Comité en su 62º período de sesiones, con fecha 14 de enero a 1 de febrero de 2013, publicó la Observación General Nº 14 con el título “El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1)” en adelante “OG 14”.-
La OG 14 nos obliga a rever los trabajos realizados con anterioridad respecto al interés superior del niño, y a su vez, reformularlos a la luz de las recomendaciones dadas por el Comité, atento a que –justamente- ésta observación trata específicamente sobre ello.-

3. Antecedentes Normativos.-
El antecedente del interés superior del niño, incorporado en la Convención, encuentra su referencia en el  principio II de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) que establecía: “ El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño…”.-
Esta fórmula se reproduce en la Convención (art. 3.1) diferenciándose de ella, en cuanto a que no limita su destinatario a los legisladores, sino a todos los que adopten medidas, ya sean instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, y las autoridades administrativas.-
Esta fuente histórica directa, plantea en su redacción dos cuestiones que se relacionan con la conformación del principio en estudio, a saber: la libertad, dignidad, y protección integral del niño.-
Es dable observar que, en vez de reproducir la redacción de la Declaración de 1.959 que refería “ … la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño…”, en el texto de la Convención se expresa “ … una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño…” .- El Comité por medio de la OG. 14 retoma la idea de éste antecedente normativo que entiende al interés superior del niño como la consideración al indicar que  “…los intereses del niño tienen máxima prioridad y no son una de tantas consideraciones. Por tanto, se debe conceder más importancia a lo que sea mejor para el niño…”.- (Conforme punto IV, párrafo 39 in fine  de la OG 14).-
A su vez, la OG 14 refiere como antecedente no sólo la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, sino también la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (arts. 5 b) y 16, párr. 1 d)), así como instrumentos regionales y numerosas normas jurídicas nacionales e internacionales, las cuales no detalla.-

4. La Convención sobre los Derechos del Niño.-
La Convención sobre los Derechos del Niño se enmarca junto a otros instrumentos internacionales de derechos humanos que son la Declaración Universal de Derechos Humanos y los cinco tratados fundamentales sobre derechos humanos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.-
Todos los países del mundo han ratificado por lo menos uno de estos tratados, y muchos han ratificado la mayoría de ellos. Estos tratados son documentos importantes para responsabilizar a los gobiernos del respeto, la protección y la realización de los derechos de los individuos de sus países.-
El advenimiento de la Convención, implica –principalmente- el reconocimiento del niño como sujeto de derecho, con personalidad jurídica internacional, y protección especial.-
En tal sentido, la OG 14 al final de la misma (párrafo 99) refiere que la evaluación del impacto del interés superior del niño como derecho fundamental, debe incorporarse a todos los niveles y lo antes posible en los procesos gubernamentales, tanto en la formulación de políticas, como en otras medidas generales tendientes a garantizar la buena gobernanza en los derechos del niño. El Comité refiere que las recomendaciones dadas en la observación resultan el “piso mínimo” que establece la Convención y sus Protocolos facultativos como marco.- Ello, a fin de garantizar que las evaluaciones se basen en los principios generales y tengan especialmente en cuenta los efectos diferenciados que tendrán en los niños la medida o medidas que se examinen.-

4.1. Análisis jurídico del artículo 3, párrafo 1 de la Convención.-
Corresponde comenzar con el análisis jurídico del precepto que el Comité de los Derechos del Niño a desmenuzado respecto al interés superior del niño inserto en la letra de la Convención sobre los derechos del Niño en su  artículo 3, párrafo 1.-
El Comité haciendo un análisis particularizado del concepto, ha venido a ampliar jurídicamente el mismo, realizando una valoración acorde a los derechos humanos, desde un punto de vista que se podría ver como privilegiado, atento conocer mediante los informes que recibe por medio de los Estados Partes, la evolución práctica de la aplicación del concepto.-
Por ello, sopesando las experiencias de los Estados Partes posteriores a la Convención, la valoración realizada en la OG 14 por el Comité resulta un instrumento de suma valía que ubica en primer plano la cuestión del interés superior del niño y el esfuerzo por sentar una interpretación amplia conforme la Doctrina de Protección Integral.- 

4.2. Análisis particularizado del concepto realizado en la OG 14:
"En todas las medidas concernientes a los niños"
El Comité le da un alcance amplio a la voz “medida” que abarca aspectos activos y pasivos.- En tal sentido, refiere que al indicarse toda “medida” el término incluye no solo las decisiones, sino también todos los actos, conductas, propuestas, servicios, procedimientos y demás iniciativas positivas que se realicen al respecto.- Asimismo, debemos comprender por “medida”, la pasividad o inactividad y las omisiones, se cita como ejemplo, cuando las autoridades de bienestar social no toman medidas para proteger a los niños del abandono o los malos tratos.-
A su vez, la obligación jurídica se aplica a todas las decisiones y medidas que afectan directa o indirectamente a los niños.- Por lo tanto, la expresión "concernientes a" se refiere, a todas las decisiones y medidas que son “de importancia” en cuanto afectan a los niños -o un grupo de niños, o en general-.- El Comité indica que éstas pueden incidir: de forma directa, por ejemplo en relación con los servicios de atención de la salud, sistemas de guarda o escuelas, o indirecta, por ejemplo en relación con el medio ambiente, la vivienda o el transporte en cuanto repercutan en los niños.-
El término "niños" se refiere a todas las personas menores de 18 años sujetas a la jurisdicción de un Estado Parte, con carácter individual, y también general o como grupo, sin discriminación alguna, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Convención (CDN).- Por lo tanto, el interés superior del niño se entiende no solo como un derecho individual, sino también como un derecho colectivo.- Respecto de éste último es dable examinar su relación con los derechos culturales colectivos.-

"Las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos"
El Comité le da un alcance armónico y sistemático a los sujetos obligados por el artículo 3, párrafo 1 de la CDN.- En tal sentido, la obligación de los Estados a tener debidamente en cuenta el interés superior del niño, no es solo un deber general que abarca a todas las instituciones públicas y privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos que se ocupen de los niños o les afecten, sino también -aunque no se menciona explícitamente- dicha obligación alcanza a los padres, en cuanto el interés superior del niño.- El  art. 18, párr. 1- CDN, en una interpretación sistemática refiere que "Su preocupación fundamental (respecto de los padres -ambos-) será el interés superior del niño".-
Respecto a las “Instituciones públicas o privadas de bienestar social”, éstas no solo abarcan las relacionadas con los derechos económicos, sociales y culturales, sino también las que se ocupan de los derechos y libertades civiles y políticos.- A su vez, las instituciones privadas de bienestar social incluyen a las organizaciones del sector privado (con o sin ánimo de lucro) que intervienen en la prestación de servicios esenciales para que los niños disfruten de sus derechos y que actúan como alternativa a los servicios públicos, en nombre de ellos, o junto con ellos.-
La OG 14 siguiendo la línea instaurada por la Convención y la OG 10 indica que el interés superior del niño afecta las vías penal y civil, a fin de resguardar la Protección Integral del niño.- El Comité subraya que el término "tribunales" alude a todos los procedimientos judiciales, de cualquier instancia, ya estén integrados por jueces profesionales o personas que no lo sean, y todas las actuaciones conexas relacionadas con niños, sin restricción alguna. Ello incluye los procesos de conciliación, mediación y arbitraje.-
En la vía penal, el principio del interés superior se aplica a los niños en conflicto con la ley (es decir, autores presuntos, acusados o condenados) o en contacto con ella (como víctimas o testigos), así como a los niños afectados por la situación de padres que estén en conflicto con la ley. Remitiéndose a la OG 10 “ …El Comité subraya que la protección del interés superior del niño significa que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, la represión o el castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes…” (párrafo 10).-
En la vía civil, el niño puede defender sus intereses directamente o por medio de un representante, por lo tanto los tribunales deben velar por que el interés superior del niño se tenga en cuenta en todas las situaciones y decisiones, de procedimiento o sustantivas, y han de demostrar que así lo han hecho efectivamente.
En igual sentido, respecto a las “autoridades administrativas y órganos legislativos”, el derecho del niño a que se evalúe su interés superior y se constituya como la consideración primordial debe figurar de forma explícita en toda decisión administrativa y legislación pertinente.- Esta obligación implica la aprobación de los presupuestos, cuya preparación y elaboración exigen adoptar una perspectiva que defienda el interés superior del niño a fin de respetar sus derechos.-

"Una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"
El Comité complejiza el concepto de interés superior del niño advirtiendo que su contenido debe determinarse caso por caso, en forma flexible y adaptable a cada niño -o niños- afectado/s, con arreglo a la situación concreta y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales de los mismos.-
Esta interpretación “flexible” en perspectiva de derechos humanos, es acorde con el cambio de paradigma (CDN), en cuanto debe ser el mayor de edad el que se adapta al niño, y no éste a aquel, en una interpretación del concepto equilibrada con el resto de los intereses.- Justamente, el interés superior del niño ha sido utilizado abusivamente por gobiernos y otras autoridades estatales para justificar políticas racistas.- Esta advertencia, es un alerta a valorar en cada toma de decisión, atento a que hasta el mismo “interés superior del niño” puede dejar margen para la manipulación, conforme ha sido relevado por el Comité al observar las prácticas de los Estados Partes.- En tal sentido, la OG 14 cita dos ejemplos, el de los padres para defender sus propios intereses en las disputas por la custodia; y el de los profesionales que menosprecian la evaluación del interés superior del niño por irrelevante o carente de importancia.-
Para evitar la bastardización de derechos del niño la OG 14 propone una guía en lo que respecta a las decisiones particulares o colectivas, conforme a una evaluación y determinación del interés superior del niño.- Ello, en función de las circunstancias específicas de cada niño –o grupo- en concreto, conteste con parámetros de equilibrio que permitan o intenten resolver cualquier posible conflicto entre los derechos consagrados en la Convención o en otros tratados de derechos humanos.- Al respecto refiere que “ …debe prestarse atención a la búsqueda de posibles soluciones que atiendan al interés superior del niño. Ello implica que los Estados tienen la obligación de aclarar, cuando se adopten medidas de aplicación, cuál es el interés superior de todos los niños, incluidos los que se encuentren en situación de vulnerabilidad….” (Conforme punto IV, párrafo 33 in fine  de la OG 14).-
El Comité aclara que la expresión  "a que se atenderá" da entender el límite que se impone a la discrecionalidad de los Estados, a modo de sólida obligación jurídica de éstos en el tratamiento de la infancia.- A su vez, la voz "consideración primordial…” se fundamenta en la situación especial en que se hallan los niños en la realidad.- El Comité recuerda la situación de dependencia, madurez, condición jurídica y, a menudo, carencia de voz en que se encuentran los niños, indicando que –como tales- tienen menos posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses, y que por ello, las personas que intervienen en las decisiones que les afectan deben tener en cuenta explícitamente sus intereses porque “…si los intereses del niño no se ponen de relieve, se suelen descuidar…”.- Como se ha dicho (Punto 3), la OG 14 viene a reivindicar el antecedente normativo indicado en el principio II de la Declaración de los Derechos del Niño (1959).-
Por lo tanto, la "consideración primordial" significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones. No obstante ello, atento a que el interés superior del niño abarca una amplia variedad de situaciones, una vez evaluado y determinado, puede entrar en conflicto con otros intereses o derechos (por ejemplo, los de otros niños, el público o los padres), los cuales tienen que resolverse caso por caso, sopesando cuidadosamente los intereses de todas las partes y encontrando un compromiso adecuado.-
Si  los derechos de otras personas entran en conflicto con el interés superior del niño y no es posible armonizarlos, las autoridades y los responsables de la toma de decisiones habrán de analizar y sopesar los derechos de todos los interesados, teniendo en cuenta el derecho del niño a que su interés superior sea la consideración primordial.- Ello, significa que  “…los intereses del niño tienen máxima prioridad y no son una de tantas consideración es. Por tanto, se debe conceder más importancia a lo que sea mejor para el niño…”.- (Conforme punto IV, párrafo 39 in fine  de la OG 14).-

5. La perspectiva de los Derechos Humanos en el Derecho Penal.-
La vigencia de los Derechos Humanos y su debate no está cerrado, las discusiones entre garantías y mano dura o eficiencia policial en relación con la seguridad ciudadana constituyen el mejor de los ejemplos.- Ello, recuerda las palabras de Michael Ignatieff  “El lenguaje de los derechos humanos está ahí para recordarnos que algunos abusos son realmente intolerables y que algunas excusas por dichos abusos son realmente insoportables”.-
En el ámbito donde existe una relación directa de especial sujeción al poder del Estado, y en consecuencia mayor vulnerabilidad (Derecho Penal Juvenil), la aplicación de una perspectiva de derechos humanos, debe ser aún más metódica y permanente.-
De la lectura de la OG 14 también se pone de resalto la relación directa de especial sujeción de los niños respecto a sus padres y los diversos entes sociales (Derecho Civil).- La manera en que reaccionan los padres al enfrentar los problemas, ya sea consigo o con los demás, es el primer modelo de formación de los hijos,  quienes aprenden de esas formas de comportamiento, actitudes y valores.- La prevención del maltrato infantil comienza con la vida del niño en una familia democrática. La igualdad entre el hombre y la mujer en la pareja conyugal, la participación y cooperación de ambos en las funciones familiares, la tolerancia y respeto hacia el otro, la solución de los conflictos mediante el diálogo y la negociación, son todas condiciones que alejan los comportamientos violentos. Si en la relación entre padres e hijos, los niños y adolescentes son respetados como personas, es decir, aceptados como seres diferentes con sus propias características, deseos e inclinaciones; sin son escuchados y su voz es tomada en cuenta, tal como lo impone la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 12, no se creará el campo propicio para la coerción. Reconocer al niño como un sujeto de derechos (Grosman Cecilia, Violencia Familiar, Ed. Rubinzal Culzoni, Pág.168 ).-
El niño se forma una idea de sí mismo, a través de la idea que tienen sus padres del él y se valora según como lo califican los demás. Así, aprende a valorarse y considerarse traduciéndolo en su autoestima. El ejercicio de la autoridad de los padres debe tener en cuenta la personalidad del hijo, sus necesidades e inclinaciones en cada una de las fases de su desarrollo. El deber de educación comprende el respeto a la autonomía del menor. A la forma de respeto “unilateral” que une a un inferior con un superior, es posible contraponer el respeto mutuo, fundado en la colaboración y participación que operará de manera distinta en las sucesivas fases del desarrollo del menor (Grosman-Mesterman, Maltrato al Menor, Ed. Universidad, Pág.423).-
Al decir de Teresa Albanez los derechos humanos de la infancia son los derechos humanos más prematuramente y más extensamente violados (en Porque una Convención sobre los Derechos del Niño, Bol. Inst. Interamericano del Niño, pág. 08, nro. 230, julio 1990).-   
Bajo esta perspectiva de derechos humanos, el estudio sobre el interés superior del niño, se relaciona con el principio de Dignidad, y Doctrina de Protección Integral del niño, de donde se extraen las pautas rectoras del concepto de marras.-

6. El Interés superior del niño, y los derechos humanos como atributos inherentes a la dignidad humana.- Las Observaciones Generales Nº 10 y Nº 14.-
Los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana, y su valor radica en la protección que representan como tal contra cualquier injerencia arbitraria y el poder abusivo del Estado.-
La idea de que no basta con que les sean reconocidos a los individuos determinadas facultades jurídicas sino que es necesario que tales facultades se presenten además como exigencias inexcusables de la propia dignidad del ser humano, encuentra especial atención en los niños.- Justamente, ello justifica darle un tratamiento especializado o reforzado de derechos.-

6. 1. La Observación General Nº 10
Es dable de destacar el párrafo 13 de la OG 10, en cuanto indica que todo niño debe ser tratado acorde con el sentido de su dignidad y valor, conforme el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el sentido de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.-
García Méndez en el texto “Origen, sentido y futuro de los derechos humanos: Reflexiones para una nueva agenda, Revista Sur – Red Universitaria de Derechos Humanos” plantea respecto al artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que “…es justamente porque los hombres no son iguales por naturaleza, pues, si así lo fueran, el contenido de esta declaración sería, cuanto menos, superfluo. En este sentido, me parece bastante ilustrativo el contenido de las siguientes citas: La esfera pública, siempre indesligable de los conceptos de libertad y de distinción, se caracteriza por la igualdad: por naturaleza, los hombres no son iguales, necesitan de una institución política para llegar a serlo: las leyes. Solo el acto político puede generar igualdad [el subrayado es mío]. (Fina Birules, p. 22) La Declaración [Universal de Derechos Humanos] conserva un eco de todo esto porque los hombres, de hecho, no nacen ni libres ni iguales [...] la libertad y la igualdad de los hombres no son de hecho un dato, sino un ideal que debe ser perseguido; no una existencia, sino un valor; no un ser, sino un deber. (Norberto Bobbio, p. 134) …”.-
Asimismo, la citada OG 10 refiere que el trato digno implica el derecho a la educación y reintegración social de los niños en conflictos con la justicia, tendiente a fortalecer el respeto de éstos por los derechos humanos y las libertades de terceros, y “… que se tenga en cuenta la edad del niño y se fomente su reintegración y el desempeño de una función constructiva en la sociedad…”. El Comité recuerda a los Estados firmantes que el respeto de la dignidad del niño requiere la prohibición y prevención de todas las formas de violencia en el trato de los niños que estén en conflicto con la justicia.
El Comité considera que la mejor forma de lograr ese objetivo consiste en respetar plenamente y aplicar los principios básicos y fundamentales de la justicia de menores proclamados en la Convención.-

6. 2. La Observación General Nº 14
En la misma línea, la OG 14 indica que la plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en los derechos.-
A dichos fines, se hace un llamado a los Estados Partes para que arbitren los medios necesarios tendientes a lograr la colaboración de todos los intervinientes respecto a las decisiones que tengan por objeto  “…garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana…”.-
La perspectiva de los derechos Humanos en la promoción de dignidad humana del niño requiere pues el compromiso democrático de todos los actores sociales.-

7. La doctrina de Protección Integral (nuevo Pacto Social).-
La Convención constituye un hito en la historia de la humanidad ya que abre las puertas para un nuevo derecho, para una nueva reformulación del pacto social, en donde todos los niños, niñas y adolescentes sean sujetos activos de ese nuevo pacto.- En tal sentido, la exigibilidad de derechos de la infancia no se agota en el aspecto jurídico, antes bien, debe completarse con políticas públicas de índole social.- Al decir de García Méndez, el cambio de paradigma “… Transforma necesidades en derechos colocando en primer plano el problema de la exigibilidad, no sólo jurídica sino también político – social de los derechos(La Convención Internacional de los Derechos del Niño y las políticas públicas, Derecho de la Infancia Adolescencia en América Latina. Conf. García Méndez. Pág. 272).-
Mas allá de las diferencias y presiones políticas para el tratamiento de los derechos civiles y políticos por una parte, y los derechos sociales, económicos y culturales por otra, los cuales fueron consagrados en sus respectivos Pactos, los redactores de la Convención insistieron en un enfoque integral que hiciera hincapié en la indivisibilidad de los derechos como uno de los principios más importantes.-
El cumplimiento de los derechos sociales, económicos y culturales permite crear las condiciones para una plena satisfacción de los derechos civiles y políticos, y viceversa. Este enfoque integral se ha dado en llamar doctrina de la protección integral.-
A partir del nuevo paradigma de protección integral, toda intervención que implique la presencia de un niño, requiere necesariamente tener en cuenta el interés superior del niño. Y el sentido en que éste debe realizarse en el caso concreto, puede extraerse de los conceptos referidos y correlativos al mismo, respecto a la perspectiva integral plasmada en el presente orden internacional de derechos humanos como nuevo pacto social.-

8. La OG 14: El concepto triple del Interés Superior del Niño
La OG 14 indica que el interés superior del niño es un concepto triple que abarca tres dimensiones, a saber: derecho sustantivo, principio jurídico interpretativo fundamental y norma de procedimiento.-

            8.1. La indeterminación histórica de la terminología utilizada para consagrar el Interés Superior del Niño
La noción del interés superior del niño, ha sido difícil, indeterminada y profundamente discutida a lo largo de su historia, porque buena parte de lo que es, se basa en la interpretación realizada sobre dicho concepto.- En tal sentido ha padecido los mismos problemas a los que se enfrenta generalmente la ciencia jurídica cuando se lanza a interpretar conceptos complejos.- Ellos son principalmente, la indeterminación de la terminología jurídica, derivados de la adopción de bases epistemológicas que crean dificultades prácticas.-
Respecto a la indeterminación terminológica del interés superior del niño, así la entendió -entre otros- Jean Zermatten, en su obra “El interés Superior del Niño Del Análisis literal al Alcance Filosófico”, Informe de trabajo 3-2003, Institut International des Droits de L’enfant.- Este autor refirió respecto al análisis literal de esta disposición inserta en la Convención que “…si se analiza en su conjunto, no muestra ninguna explicación particular sobre la manera de aplicarla, ni fija ningún deber particular, ni tampoco enuncia reglas precisas. Ella establece un principio…”. Y al final de sus conclusiones refiere “… A pesar de todas las críticas, el criterio del interés superior del niño no ha hecho sino ganar en importancia; es decir que si se eliminara la causa de sus debilidades, no se  sabría como remplazarlo…”.-
La reinterpretación sistemática realizada por el Comité en la OG 14 (2.013) parece rebatir los escollos indicados por éste autor.- El Comité plantea un desafío que solo verá sus resultados en las prácticas de los Estados Partes, y en el empeño que los mismos pongan en aplicar los procedimientos recomendados para garantizar y –principalmente- difundir el interés superior del niño acorde a una interpretación que se corresponda con la perspectiva de los derechos humanos.-
Si bien se observa en la OG 14 una reafirmación de conceptos que se vienen desarrollando en la doctrina y los documentos publicados en el plano internacional de los derechos humanos de la infancia, junto a una especie de inter-comunicación coherente entre las Observaciones Generales del Comité.- En cuanto al interés superior del niño en particular, el Comité acota su determinación concreta, proponiendo un detalle –no exhaustivo- de pasos que se deberían llevar a cabo a fin de evaluar y determinar el mismo, advirtiendo respecto a la manipulación que algunos Estados Partes han efectuado.-

8.2. La analogía como aproximación conceptual del Interés Superior del Niño
            El interés superior del niño post OG 14 obliga a releer el concepto conforme a la definición exhaustiva y flexible -a la vez- dada por el Comité.-
Al definirse el interés superior del niño como un concepto triple, es dable inferir una analogía no expresada por el Comité, que logra conformar al mismo de un aserto que por sus características resulta comprender en primer término al interés superior del niño como derecho sustantivo objetivamente debido, y a su vez, en segundo y tercer término al mismo concepto, su aspecto de principio y norma de procedimiento respectivamente, en referencia al primero de ellos.-
Es decir, nos hallamos frente un término analógico principal (interés superior del niño como derecho sustantivo) junto a otros dos términos secundarios (interés superior del niño como principio de interpretación, e interés superior del niño como norma de procedimiento) que forman el mismo concepto, y que –justamente- son considerados análogos porque se derivan de aquel.-
Es, en esta línea, en la que la OG 14 define el primer término del interés superior del niño como derecho sustantivo.- Este primer término se define como la facultad de los niños a invocar, como sujetos titulares de derechos, el art. 3 de la CDN en todas las decisiones que les atañe, conforme al valor de Dignidad que tienen como personas.- Ello, implica la obligación de los Estados Partes, y demás actores sociales -incluidos los padres- al estrictito cumplimiento de la Convención que los reconoce como tal.- Estas notas representan las características que definen la patricidad del interés superior del niño.-
Los otros significados o “analogados secundarios”, lo son en virtud de tales características, por el ello la OG 14 define el segundo término del interés superior del niño como un principio de interpretación conforme a los parámetros de la Convención y su Doctrina de Protección Integral del niño.- A su vez,  el tercer término del interés superior del niño como norma de procedimiento que garantiza los estándares de derechos humanos indicados, se halla inmerso en la evaluación y determinación sistemática y flexible del mismo en cada caso concreto.-
Como se indicó, previamente a que salga a la luz la OG 14 el interés superior del niño como principio inserto en la Convención parecía absorber en la literatura especializada a los otros términos, y -salvo matices- era interpretado como un pilar fundamental de la misma, en la que se discutía su aplicación, o se le daban funciones normativas para su efectividad concreta.-
Es dable explicar que la analogía del “interés superior del niño” es una analogía de términos, no de conceptos. Por ello, el arbitrio humano, las convenciones, pueden generar cambios en el uso de esta palabra.- Y esto es lo que ha ocurrido con la OG 14.-
El “lenguaje habitual”, tiene un rol importante en la determinación de los significados de las palabras.- En este sentido, ha operado un giro en el uso del término interés superior del niño en el ámbito jurídico, a partir de la interpretación de autoridad que ha realizado el Comité al respecto.-
El interés superior del niño se consideraba como un principio general cuyo marco teórico se hallaba consagrado en la Convención, y en los demás instrumentos de derechos humanos creados al efecto.- En su conjunto, formaba más que un principio de interpretación, y ampliaba su espectro a fin de garantizar las consecuencias prácticas del mismo, en cuanto involucraba a las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos-, conforme la consideración primordial de dicho interés.- Es decir, hacía a las veces de derecho y norma procesal, con la consecuente elaboración de doctrinas que justificaban el uso exclusivo e inflacionario del principio como derecho y norma procesal a la vez.-
En tal sentido, se le otorgaba al principio, sendas funciones normativas y correlativas obligaciones, que derivadas del mandato de elemental respeto al derecho internacional de los derechos humanos de la infancia, pretendía cumplir la función de regular el derecho vivo, rectificando la realidad de los casos particulares que se presentaban en amenaza o violación de derechos.-
Todo ello lo hacía en soledad el interés superior del niño como principio de interpretación abstracto que, a partir de allí, hacia su recorrido conceptual hasta el caso concreto.- Indudablemente faltaba una especie de regulación, o explicación que rebata principalmente los embates positivistas - nominalistas.- La OG 14 ordena los distintos criterios del mismo concepto, envasando a cada uno de ellos en figuras jurídicas conocidas (derecho exigible, principio de interpretación, y normas de proceder) a fin de que su indeterminación como principio no sea la excusa de no aplicación del concepto por parte de los Estados.-
En el fondo, el esfuerzo teórico por la determinación del interés superior del niño, ha sido de gran valor doctrinal para la construcción del concepto al que arribó el Comité, que a modo de rompecabezas absorbió las críticas realizadas, y unió las piezas, a fin de otorgarle al interés superior del niño una fuerza de convicción, que alcance tal magnitud, como para generar en los Estados Partes su determinación y aplicación sistemática  –y a la vez flexible- a la luz de una interpretación acorde con los derechos humanos.-

9. El Interés superior del niño como Derecho sustantivo.-
El interés superior del niño como pilar jurídico fundamental de los derechos de la infancia, es el primer término del concepto triple propuesto por el Comité.- Creemos que no es antojadizo calificarlo en primer término, atento a que -en referencia a la protección integral que instaurara la CDN- el pleno respeto de los niños como titulares de derechos encuentra -justamente- en el interés superior del niño su máxima expresión, e interpretación sistemática.-
El interés superior del niño como derecho sustantivo es la facultad de los niños a invocar el art. 3 de la CDN en todas las decisiones que les atañe, con la correlativa obligación intrínseca de los sujetos intervinientes a aplicarlo directa e indirectamente.-
El respeto a los derechos subjetivos de los niños, constituyen la forma de obtener la tutela del interés superior del niño. El ámbito de aplicación de éste resulta de la preeminencia de los mencionados derechos, frente a otros derechos subjetivos y/o normas que pudieran violarlos o amenazarlos.-
En tal sentido, la Convención consagra una fórmula de tutela abierta, mediante la cual el interés superior del niño debe ser reconocimiento en cada caso concreto.- La Convención también refiere explícitamente al interés superior del niño en otras disposiciones, a saber: el artículo 9 (separación de los padres); el artículo 10 (reunión de la familia); el artículo 18 (obligaciones de los padres); el artículo 20 (privación de un medio familiar y otros tipos de cuidado); el artículo 21 (adopción); el artículo 37 c) (separación de los adultos durante la privación de libertad), y el artículo 40, párrafo 2 b) iii), (garantías procesales, incluida la presencia de los padres en las audiencias de las causas penales relativas a los niños en conflicto con la ley). También se hace referencia al interés superior del niño en el Protocolo facultativo de la Convención relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (preámbulo y artículo 8) y el Protocolo facultativo de la Convención relativo a un procedimiento de comunicaciones (preámbulo y artículos 2 y 3).-

9.1. La Observación General Nº 14.-
El Comité mediante la OG 14 interpreta el interés superior del niño en forma sistemática y armónica con la Convención, proponiendo una fórmula que tiene la finalidad de cerrar -mediante pasos detallados- la tutelar abierta de dicho interés reconocido en la citada Convención por los Estados Partes.-
En tal sentido, la OG 14 reglamenta dicho reconocimiento al recomendar a los Estados Partes la aplicación del mismo como obligación en todas las medidas (necesarias, expresas y concretas)  a fin de respetar y poner  en práctica el derecho del niño a que su interés superior se evalúe y constituya la consideración primordial.-
Justamente, en el Punto III de la OG 14 que versa sobre la naturaleza y alcance de las obligaciones de los Estados Partes, refiere -con expresa indicación- las medidas y parámetros a tener en cuenta.- A su vez, como se indicó más arriba, amplía el esfuerzo obligatorio a los demás actores sociales.-  

9.2. Análisis de las obligaciones que surgen del artículo 3, párrafo 1 de la CDN.-
La primer obligación que se detalla es para con cada uno de los Estados Partes, en cuanto deben garantizar que el interés superior del niño se integre de manera adecuada y se aplique sistemáticamente en todas las medidas que llevan a cabo las instituciones públicas (en especial en todas las medidas de ejecución y los procedimientos administrativos y judiciales que afectan directa o indirectamente a los niños).-
La segunda obligación es de valoración y constancia –o fe pública- de los actos de gobierno, en cuanto se debe velar porque todas las decisiones -judiciales y administrativas, las políticas y la legislación relacionadas con los niños- dejen patente que el interés superior de estos ha sido una consideración primordial.- Ello, incluye explicar cómo se ha examinado y evaluado el interés superior del niño, y la importancia que se le ha atribuido en la decisión.
La tercer obligación se dirige al sector privado, en cuanto al deber de garantizar que el interés del niño sea evaluado y constituya una consideración primordial en las decisiones y medidas adoptadas.- Ello, incluye a los proveedores de servicios, o cualquier otra entidad o institución privadas que tomen decisiones que conciernan o afecten a un niño. La mayor tensión de la presente obligación puede observarse en aquellos Estados Partes en los que se deriva en el sector privado el abordaje del derecho a la salud de los niños por medio de instituciones que no se ajustan a los parámetros de derechos humanos.- A su vez, como se indicó más arriba, amplía el esfuerzo obligatorio a los progenitores o adultos responsables del niño.-  

9.3. Ámbito de aplicación.- Medidas y Parámetros de aplicación de conformidad con los artículos 4, 42 y 44, párrafo 6, de la CDN.-

9.3.1. Consideración primordial sistemática del interés superior del niño.-
La OG 14 recomienda a los Estados Partes velar  por que el interés superior del niño sea una consideración primordial sistemática en todas sus actuaciones, ya sean decisiones judiciales y administrativas, así como en otras medidas que afecten a niños con carácter individual, y en todas las etapas del proceso de aprobación de leyes, políticas, estrategias, programas, planes, presupuestos, iniciativas legislativas y presupuestarias, y directrices.- Es decir, todas las medidas de aplicación relativas a los niños en general o a un determinado grupo.- Asimismo, suma a los padres y los cuidadores dicha aplicación.-

9.3.2. La promoción, concientización y capacitación en el interés superior del niño.-
La OG 14 recomienda a los Estados Partes adoptar medidas destinadas a la promoción, concientización y capacitación en el interés superior del niño, dirigidas no solo a los adultos responsables, sino también a los propios niños.- Ello, a modo de lucha “…contra todas las actitudes negativas y prejuicios que impiden la plena efectividad del derecho del niño a que su interés superior se evalúe y constituya una consideración primordial, mediante programas de comunicación en los que colaboren medios de difusión, redes sociales y los propios niños, a fin de que se reconozca a los niños como titulares de derechos…” (Conforme punto III, párrafo 15 - h- de la OG 14).-

9.3.3. Parámetros a valorar.-
Se recomienda a los Estados Partes que -al dar pleno efecto al interés superior del niño- tengan en cuenta los siguientes parámetros: “… a)           El carácter universal, indivisible, interdependiente e interrelacionado de los derechos del niño; b) El reconocimiento de los niños como titulares de derechos; c) La naturaleza y el alcance globales de la Convención; d) La obligación de los Estados partes de respetar, proteger y llevar a efecto todos los derechos de la Convención; e) Los efectos a corto, medio y largo plazo de las medidas relacionadas con el desarrollo del niño a lo largo del tiempo…” (Conforme punto III, párrafo 16 de la OG 14).-
En cuanto a éste último punto e), el Comité -con anterioridad al mismo- trató en la OG 10,  que respecto a los efectos a corto, medio y largo plazo de las medidas relacionadas con el desarrollo del niño a lo largo del tiempo, la adopción de medidas alternativas debería ofrecer a los Estados Partes la posibilidad de abordar la cuestión de los niños que tienen conflictos con la justicia, de manera más eficaz, en función no sólo del interés superior del niño, sino también de los intereses a corto y largo plazo de la sociedad en general.-
Esta observación, es de suma importancia, atento a que de la misma se infiere que toda privación de la libertad debería ser la última ratio, o por el menor tiempo posible, lo cual en vez de contraponer el interés del niño con la sociedad, lo articula en su beneficio a corto y largo plazo.- En tal sentido, se equilibrarían ambos intereses siendo el interés del niño por añadidura el interés de la sociedad.-

9.3.4. La Opinión Consultiva n. 17 sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño.-
En el plano Regional, con fecha 28 de agosto de 2.002, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, emitió la Opinión Consultiva n. 17 sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño (OC 17), solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.-
De la misma, es dable destacar los fundamentos del voto concurrente -a favor de su adopción- por parte del Juez Antônio Augusto Cançado Trindade, quien expuso respecto al interés superior del niño, que el mismo es un estatuto o condición jurídica internacional que adquirió autonomía propia, implicando la preservación de los derechos sustantivos y procesales del niño en todas y cualquiera circunstancias. En tal sentido, señaló que la concepción kantiana de la persona humana como un fin en sí mismo abarca naturalmente a los niños independientemente de las limitaciones de sus capacidades jurídicas (de ejercicio).-
Asimismo, al analizar los conceptos de derecho subjetivo, derechos humanos y nueva dimensión de la personalidad jurídica internacional, indicó que es la persona humana esencialmente dotada de dignidad, la que articula, expresa, e introduce el "deber ser" de los valores en el mundo de la realidad en que vive.-
A su vez, manifestó respecto a los derechos humanos del niño y las obligaciones de su protección, que “…los problemas recurrentes, y agravados, que hoy día afectan a los niños, advierten que continuamos lejos de su "protección integral". Sin embargo, hay que perseverar en los esfuerzos en pro de la prevalencia del principio general del "interés superior del niño", - recogido en el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y evocado en la presente Opinión Consultiva (párrs. 56-61), - el cual emana de su dignidad como seres humanos…”. En tal sentido, indicó que el fundamento para el ejercicio de las obligaciones de protección se encuentra en la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1.1, 19) y que se requiere del Estado la adopción de medidas positivas de protección aplicables erga omnes, protegiendo a los niños también en las relaciones inter-individuales.-

10. El interés superior del niño como Principio Jurídico de interpretación.-
El interés superior del niño ha sido definido históricamente como un principio jurídico.- Todo principio -como tal- puede referir al comienzo de algo, o a los factores que constituyen las bases de alguna obra.- En tal sentido, podemos decir que los principios jurídicos en el marco del Derecho vendrían a expresar aquellos criterios que lo fundamentan. Existen principios que se encuentran fuera, y otros que anidan en los ordenamientos normativos.
            El Interés superior del niño es un principio que se halla dentro del orden normativo, formando parte de la Convención, y como tal, se enmarca en el derecho internacional de los derechos humanos.-
Como explicamos más arriba, la noción de éste principio padece los mismos problemas a los que se enfrenta la ciencia jurídica, en cuanto al alcance y determinación de la terminología jurídica, derivados de la adopción de bases epistemológicas que crean dificultades prácticas. Entendemos que el Comité (OG 14) al reubicar dicho principio jurídico como pauta interpretativa de la noción (art. 3.1. de la C.D.N.) vino a evitar, y dar respuesta a las críticas de su indeterminación.-
Es en esta línea, es dable pues indicar que el interés superior como pilar jurídico fundamental de los derechos del niño, es un término analógico de segundo orden que viene a iluminar la interpretación del mismo como derecho sustantivo.- Es decir, el interés superior del niño como principio jurídico interpretativo se inserta en la fórmula que prescribe el art. 3.1. de la CDN, posibilitando en toda elección, la satisfacción más efectiva de dicho interés en el marco de los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos (conf. OG 14).-

10.1 El interés superior del niño y su relación con otros principios generales de la Convención.-
El Comité reitera por medio de la OG 14 (Punto IV B) la relación existente entre los principios generales consagrados en los artículos 2, 3, 6 y 12 de la Convención.-
Con anterioridad a la misma, la OG 10 había profundizado la articulación de los artículos 37 y 40 de la citada Convención con los principios generales consagrados en los artículos 2, 3, 6 y 12 de la misma, y demás normas tales como el artículo 4 y 39 –, en los siguientes términos “…En un principio, el Comité desea subrayar que, de acuerdo con la Convención, los Estados Partes deben elaborar y aplicar una política general de justicia de menores, lo cual significa que no deben limitarse a aplicar las disposiciones específicas contenidas en los artículos 37 y 40 de la Convención, sino tener en cuenta también los principios generales enunciados en los artículos 2, 3, 6 y 12 y en todos los demás artículos pertinentes de la Convención, por ejemplo los artículos 4 y 39…” .-

10.2. El interés superior del niño y el derecho a la no discriminación (artículo 2).-
En la OG 14 se define la relación de ambos principios recomendando a los Estados Partes un tratamiento especial (pasivo y positivo) de la niñez amenazada o directamente discriminada.-  A tales fines, recuerda a los Estados la obligación pasiva de prohibir todas las formas de discriminación en el disfrute de los derechos consagrados en la Convención, y asimismo, la de adoptar medidas positivas encaminadas a corregir una situación de desigualdad real.-
Por su parte la OG 10 en los párrafos 6/9 ya había examinado el principio de no discriminación relacionado con la criminalización de los niños, en estos términos “…Debe prestarse atención especial a la discriminación y las disparidades existentes de hecho, que pueden deberse a la falta de una política coherente y afectar a grupos vulnerables de niños, en particular los niños de la calle, los pertenecientes a minorías raciales, étnicas, religiosas o lingüísticas, los niños indígenas, las niñas, los niños con discapacidad y los niños que tienen constantes conflictos con la justicia (reincidentes) … Muchos niños que tienen conflictos con la justicia también son víctimas de discriminación, por ejemplo cuando tratan de acceder a la educación o al mercado de trabajo…Es muy corriente que … se tipifique como delito determinados problemas de comportamiento de los niños … que a menudo son consecuencia de problemas psicológicos o socioeconómicos. Es motivo de especial preocupación que las niñas y los niños de la calle frecuentemente sean víctimas de esta forma de criminalización… el Comité también se remite al artículo 56 de las Directrices de Riad, que dice lo siguiente: "A fin de impedir que prosiga la estigmatización, la victimización y la criminalización de los jóvenes, deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sanción cuando es cometido por un joven"… comportamientos como el vagabundeo, la vida en la calle o las escapadas del hogar deben afrontarse mediante la adopción de medidas de protección de la infancia, en particular prestando apoyo efectivo a los padres y otras personas encargadas de su cuidado y adoptando medidas que afronten las causas básicas de ese comportamiento...”.-
Es decir, a efectos de afrontar las causas básicas de los comportamiento de los menores de edad en conflicto con la ley, la adopción de medidas de protección de la infancia resulta ser la vía más adecuada a los fines de evitar las distintas formas de discriminación de los niños, principalmente, los que se hallan en estados de amenaza o vulneración de derechos.-
Respecto a los niños no punibles involucrados en delitos, los términos de la citada OG 10 resultan más categóricos al referir que los mismos no pueden ser formalmente acusados ni considerárseles responsables en un procedimiento penal, si es necesario, podrán adoptarse -justamente- medidas especiales de protección en el interés superior de esos niños (párrafo 31).-
A efectos de atender al principio de no discriminación a la niñez, el Comité -por medio de la OG 14- introduce éste parámetro de interpretación que debe tenerse en cuenta al definir el interés superior del niño en el caso concreto.-

10.3. El interés superior del niño y el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6).-
La OG 14 define la relación de ambos principios recomendando a los Estados Partes que tengan a bien crear las condiciones que garanticen la dignidad humana y aseguren el desarrollo holístico de todos los niños.-
El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo es la base de los otros derechos sociales, económicos y culturales que se expresan en la Convención. Es decir, el derecho del niño a la vida -como principio- establece de forma muy explícita que sin los medios para la supervivencia y el desarrollo, el derecho a la vida no tiene sentido.-
El Comité por medio de la OG 10, le dio gran importancia a la relación existente entre el interés superior y el derecho al desarrollo del niño, en cuanto a que justifica  la menor culpabilidad de éstos respecto a los adultos.- En tal sentido, conforme el párrafo 10 “…En todas las decisiones que se adopten en el contexto de la administración de la justicia de menores, el interés superior del niño deberá ser una consideración primordial.  Los niños se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocionales y educativas.  Esas diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que tienen conflictos con la justicia.  Estas y otras diferencias justifican la existencia de un sistema separado de justicia de menores y hacen necesario dar un trato diferente a los niños…”
Respecto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6) del niño, conforme surge del párrafo 11 de la citada OG 10 “ … este derecho básico debe traducirse en una política que afronte la delincuencia juvenil de manera que propicie el desarrollo del niño … la privación de libertad tiene consecuencias muy negativas en el desarrollo armonioso del niño y dificulta gravemente su reintegración en la sociedad… se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda …”.-
Con esta perspectiva, la OG 14 entronca la vinculación del interés superior del niño, en cuanto a la obligación de los Estados Partes a evaluar y determinar dicho interés superior a fin de garantizar el pleno respeto del derecho intrínseco a la vida, la supervivencia y el desarrollo.- El Comité, advierte y reitera las consecuencias negativas que la privación de libertad genera no solo al desarrollo sino también a la reintegración del niño a su comunidad.-

10.4. El interés superior del niño y el derecho a ser escuchado (artículo 12).-
La OG 14 recomienda a los Estados Partes que tengan a bien abarcar -al momento de evaluar el interés superior del niño- “ …el respeto del derecho del niño a expresar libremente su opinión y a que esta se tenga debidamente en cuenta en todos los asuntos que le afectan…”.- Esto, se establece con claridad en la Observación general Nº 12 del Comité, que también pone de relieve los vínculos indisolubles entre el artículo 3, párrafo 1, y el artículo 12. En tal sentido, ambos artículos tienen funciones complementarias, en cuanto el interés superior del niño refuerza la funcionalidad del derecho a ser escuchado, al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten a su vida.-
Por ello, cuando se tenga a bien evaluar y determinar el interés superior del niño, un parámetro de interpretación respecto al derecho a ser escuchado, habrá de tener en cuenta la evolución de las facultades del mismo, en el sentido de valorar en forma progresiva la mayor influencia de sus opiniones conforme a la madurez que acredite.-

11. El interés superior del niño en la práctica. (Su proyección o determinación en el caso concreto).-

11.1. Aplicación: la evaluación y determinación del interés superior del niño.-
Por medio de la OG 14 se recomienda a los Estados Partes los pasos que deberían seguir los mismos, a fin de proyectar a través de una evaluación previa, la determinación del interés superior del niño en el caso concreto.-

12. La evaluación del interés superior del niño.-
La evaluación incumbe al responsable de la toma de decisiones y su personal (a ser posible, un equipo multidisciplinario) y requiere la participación del niño.-
En esta primer etapa se deben valorar y calcular todos los elementos necesarios para tomar una decisión, en una determinada situación y para un niño -o un grupo de niños- en concreto. El Comité recomienda “ … determinar cuáles son los elementos pertinentes, en el contexto de los hechos concretos del caso, para evaluar el interés superior del niño, dotarlos de un contenido concreto y ponderar su importancia en relación con los demás ...” (Conforme punto V, párrafo 46 a) de la OG 14).-

12.1. Las características específicas del niño.-
Bajo el parámetro de respeto a la subjetividad del niño, titular de derechos, la evaluación del mismo es una actividad singular que debe realizarse en cada caso, teniendo en cuenta sus circunstancias concretas.- El Comité refiere que las circunstancias a tener en cuenta son “…la edad, el sexo, el grado de madurez, la experiencia, la pertenencia a un grupo minoritario, la existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño o los niños…” (Conforme punto V, párrafo 48 de la OG 14), poniendo especial énfasis en la relación de contención de la familia.-
Respecto a las circunstancias de los niños, el párrafo 71 de la OG 10 recomienda que “ … la respuesta que se dé al delito debe ser siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a la edad, la menor culpabilidad, las circunstancias y las necesidades del menor…”. A dichos fines deberá prevalecer sobre estas consideraciones la necesidad de salvaguardar el bienestar, el interés superior del niño y que del mismo se fomente su reintegración social.-

12.2. La elaboración de una lista de elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño.-
El Comité recomienda a los Estados Partes elaborar una lista de elementos que forme parte de la evaluación del interés superior del niño, y ofrezca orientaciones concretas (y al mismo tiempo sea lo suficientemente flexible -no exhaustiva ni jerárquica-) en la toma de decisiones.- El fin último del interés superior del niño debería ser garantizar su disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Convención y su desarrollo holístico.
Los elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar y determinar el interés superior del niño, en la medida en que sean pertinentes para la situación de que se trate, son los siguientes:

12.2. a) La opinión del niño (artículo 12 de la Convención)
Este elemento ha sido referido como pauta de interpretación.- En esta instancia de definición  viene a concretizar uno de los principios básicos de la Convención ut supra expuestos en relación al interés superior del niño.- En tal sentido, el Comité prescribe que las decisiones deben tener en cuenta el punto de vista del niño y concederle a su opinión la importancia que merece de acuerdo con su edad y madurez,  respetando la posibilidad de que el niño participe en la determinación de su interés superior. A su vez, si existiere alguna dificultad de hecho, la evaluación deberá introducir ajustes razonables y prestarse el apoyo necesario para garantizar su plena participación en la evaluación de su interés superior.
El derecho a ser escuchado implica que se tenga en cuenta la opinión de los niños, según su edad o madurez.- En tal sentido, la OG 10 en el párrafo 12 indicaba que debe valorarse este principio “ ... en cada etapa del proceso de la justicia de menores (véanse párrafos 43 a 45 infra)… las opiniones de los niños involucrados … se está convirtiendo cada vez más en una fuerza poderosa de mejora y reforma y para el disfrute de sus derechos…”.-  Asimismo, se advertía en cuanto a la participación del niño en el proceso, que el derecho a ser escuchado debe serlo directamente y no sólo por medio de un representante o de un órgano apropiado. Si correspondiere incluso se debe limitar, restringir o excluir la presencia de los padres en el procedimiento.- Debe además tenerse debidamente en cuenta los deseos o preferencias que el niño pueda tener, luego de ser informado, y puesto en autos de las consecuencias del proceso.-

12.2. b) La identidad del niño (artículo 8 de la Convención)
Al evaluar el interés superior debe tenerse en cuenta la diversidad y la preservación de identidad de los niños, cuyas características abarcan el sexo, la orientación sexual, el origen nacional, la religión y las creencias, la identidad cultural y la personalidad de los mismos.-

12.2. c) La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones (artículos 5, 9, 16, 18 y 20 de la Convención)
El concepto amplio de familia.
El Comité recuerda que la familia es la unidad fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y el bienestar de sus miembros, en particular de los niños (preámbulo, y art. 16 de la Convención). Indica que el término "familia" debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad, según establezca la costumbre local.-
La preservación del niño en su familia.
El Comité afirma que es indispensable llevar a cabo una evaluación y determinación del interés superior del niño en el contexto de una posible separación del niño y sus padres, atento a que “… dada la gravedad de los efectos en el niño de que lo separen de sus padres, dicha medida solo debería aplicarse como último recurso…” (Conforme punto V, párrafo 61 de la OG 14), salvo que la separación sea necesaria para proteger al niño.-
La OG 14 advierte de la posible separación injustificada del niño de su familia por motivos económicos.- En su lugar, los Estados Partes deben proporcionar apoyo a los padres para que cumplan con sus responsabilidades parentales y restablecer o aumentar la capacidad de la familia para cuidar del niño.- En este punto, nuevamente se recomienda garantizar que la situación del niño y su familia haya sido evaluada, cuando sea posible, por un equipo multidisciplinario de profesionales perfectamente capacitados, con la colaboración judicial apropiada, de conformidad con el artículo 9 de la Convención, a fin de asegurarse de que es la única opción que puede satisfacer el interés superior del niño.-
La separación del niño de su familia.-
El Comité dulcifica los efectos nocivos que la separación de los niños con su familia ocasiona, indicando que cuando ésta sea necesaria, los responsables de la toma de decisiones velarán  por que el niño mantenga los lazos y la relación con sus padres y su familia, teniendo en cuenta la periodicidad y la duración de las visitas y otras formas de contacto.-
La OG 14 refuerza la idea de que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. A su vez, alienta la ratificación y aplicación de los convenios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.- Y respecto al caso particular de los padres privados de la libertad, recomienda a los Estados Partes que ofrezcan y apliquen caso por caso alternativas a la detención, teniendo plenamente en cuenta los posibles efectos que puedan tener las distintas condenas en el interés superior del niño o los niños afectados.-

12.2. d) Cuidado, protección y seguridad del niño (art. 3, párr. 2 de la Convención)
Al evaluar y determinar el interés superior de un niño o de los niños en general, debe tenerse en cuenta la obligación del Estado de asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar.-
El Comité define los términos "protección" y "cuidado", indicando  que los mismos deben interpretarse en un sentido amplio.- Es decir, no se debe entender la protección de derechos en forma limitada (por ejemplo, "para proteger al niño de daños"), sino en relación con el ideal amplio de garantizar el "bienestar" y el desarrollo del niño. El bienestar del niño, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad. Por ello, toda intervención  destinada a la protección de derechos debe evaluar la amenaza o vulneración de derechos conforme a la fórmula amplia propuesta.-
La OG 14 incluye al cuidado emocional del niño como una necesidad básica, advirtiendo que si los padres -o tutores- no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se deben tomar medidas para que el niño cree lazos afectivos seguros.- A su vez, la  evaluación del interés superior del niño debe tener en cuenta la seguridad del mismo en todas sus formas, al momento de tomarse la decisión, valorando –también- la posibilidad de riesgos y daños futuros, y otras consecuencias.-
En esta línea, las recomendaciones del Comité respecto al tratamiento de los menores delincuentes encuentran eco en las recomendaciones tendientes a sustituir el castigo en centros cerrados por la rehabilitación y justicia restitutiva.  Esto puede realizarse al mismo tiempo que se presta atención a una efectiva seguridad pública, y se realiza prevención efectiva de la delincuencia -criminología cautelar- (conf. párrafo 10 de la OG 10).-   

12.2. e) Situación de vulnerabilidad.-
El Comité afirma que debe tenerse en cuenta las situaciones de vulnerabilidad del niño.- Refiere como ejemplos tener alguna discapacidad, pertenecer a un grupo minoritario, ser refugiado o solicitante de asilo, ser víctima de malos tratos, vivir en la calle, etc.-
La OG 14 recomienda a las autoridades y responsables de la toma de decisiones que tengan en cuenta los diferentes tipos y grados de vulnerabilidad de cada niño, ya que cada niño es único y cada situación debe evaluarse de acuerdo con su condición única.- En tal sentido, deberá realizarse una evaluación individualizada del historial de cada niño desde su nacimiento, con revisiones periódicas a cargo de un equipo multidisciplinario, y ajustes razonables que se recomienden durante todo el proceso de desarrollo del niño.-

12.2. f) El derecho del niño a la salud (art. 24 de la Convención).-
El Comité recuerda que el derecho del niño a la salud  y su estado de salud son fundamentales para evaluar el interés superior del niño.-
La OG 14 refiere que si hay más de una posibilidad para tratar una enfermedad o si el resultado de un tratamiento es incierto, se deben sopesar las ventajas de todos los tratamientos posibles frente a todos los posibles riesgos y efectos secundarios, y también debe tenerse en cuenta debidamente la opinión del niño en función de su edad y madurez.- En este sentido, se debe proporcionar al niño información adecuada y apropiada para que entienda la situación y todos los aspectos pertinentes en relación con sus intereses, y permitirle, cuando sea posible, dar su consentimiento fundamentado.-
El Comité le recuerda a los Estados Partes la obligación de asegurarle a todos los adolescentes, el tengan acceso a la información adecuada que sea esencial para su salud y desarrollo.- Cita como ejemplos la prevención en el uso y abuso del tabaco, el alcohol y otras sustancias, las dietas, la salud sexual y reproductiva, los peligros de un embarazo precoz, la prevención del VIH/SIDA y las enfermedades de transmisión sexual.-  
Respecto a los adolescentes con trastornos psicosociales, el Comité reafirma el principio de preservación que tienen, en cuanto al derecho a ser tratados y atendidos en la comunidad en la que viven, en la medida posible.- No obstante ello, cuando se requiera la hospitalización o internación en un centro o comunidad, deberá evaluarse el interés superior del niño antes de tomar una decisión y su opinión habrá de respetarse, siendo las mismas consideraciones válidas para los niños más pequeños.-

12.2. g) El derecho del niño a la educación (arts. 28 y 29 de la Convención).-
El Comité recuerda que el acceso a una educación debe ser gratuita, de calidad, incluida la primera infancia, la educación no académica o extraacadémica y las actividades conexas, las cuales redunda en el interés superior del niño.-
La OG 14 refiere que todas las decisiones sobre las medidas e iniciativas relacionadas con un niño en particular o un grupo de niños deben respetar su interés superior con respecto a la educación.- En tal sentido, recomienda a los Estados Partes que tengan docentes -y otros profesionales de diferentes entornos- perfectamente capacitados, a fin de favorecer un entorno propicio para los niños y métodos de enseñanza y de aprendizaje apropiados.-
El Comité brega por medio del interés superior del niño, a favorecer el derecho a la educación como un hecho de suma importancia para la vida de los niños, advirtiendo respecto a la precaución de buscar en los mismos entornos propicios.- Por tal motivo, entiende que no es solo una inversión de cara al futuro, sino también una oportunidad de esparcimiento, promoción del respeto, capaz de generar ámbitos de participación y cumplimiento de anhelos.-
De esta forma, se intenta evitar que los niños de sectores vulnerables reciban su educación bajo el padecimiento de una constante “violencia simbólica” (Pierre Bourdieu).- Por ello, responderá al interés superior del niño, una educación propicia tendiente a  “…satisfacer esa necesidad y fomentar las responsabilidades del niño para superar las limitaciones que pueda acarrearle cualquier situación de vulnerabilidad ...” (Conforme punto V, párrafo 79 de la OG 14).-

12.3. Búsqueda de un equilibrio entre los elementos de la evaluación del interés
superior.-
A los fines de no caer en malas interpretaciones, el Comité aclara que deberá buscarse un equilibrio entre los elementos de la evaluación del interés superior, indicando que: a) cada elemento deberá ponderarse en función de los otros, b) no todos los elementos serán pertinentes en todos los casos, c) los diversos elementos podrán utilizarse de diferentes maneras en los distintos casos, d) el contenido de cada elemento variará necesariamente de un niño a otro y de un caso a otro, dependiendo del tipo de decisión y las circunstancias concretas, al igual que la importancia de cada elemento en la evaluación general.-
Respecto al derecho a la salud de niños en conflicto con la ley penal.- Si bien la OG 14 no lo dice expresamente es dable inferir -en una interpretación armónica-  que cualquier tratamiento de salud en medio de un proceso judicial va por carriles separados a la cuestión penal, pero merecen un tratamiento conjunto.-
Como ut supra se indicó - la protección de derechos es integral, en todo caso, se deberá dejar la debida constancia de la situación penal procesal del niño, pero ello no impide –si se advierte amenaza o vulneración de la salud de un niño en conflicto con la ley- que el mismo sea atendido en el derecho a su salud.- Menos aún la situación inversa, es decir, una decisión destinada a un tratamiento de salud –por ejemplo de adicciones-, no puede ser excusa para privar de libertad al niño vinculado.-
La evaluación del interés superior del niño implica, por esta senda, el derecho a la información y no compulsión del tratamiento de salud, y a su vez, no obstante hallarse el niño vinculado a una causa judicial penal, resulta obligatorio para los sujetos activos incorporar medidas de protección si así se requiriere, y en cualquier etapa del proceso.-
El mismo razonamiento puede aplicarse para los restantes elementos de la presente lista esbozada.-    

12.4. Los elementos de la evaluación del interés superior pueden entrar en conflicto cuando se estudia un caso concreto y sus circunstancias.-
En esas situaciones, se tendrán que ponderar los elementos entre sí para determinar la solución que atienda mejor al interés superior del niño o los niños. Por ejemplo, la preservación del entorno familiar puede chocar con la necesidad de proteger al niño contra el riesgo de violencia o malos tratos por parte de los padres.-

12.5. Garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Convención y sus Protocolos facultativos, y el desarrollo holístico del niño.-
Al ponderar los diferentes elementos, hay que tener en cuenta que el propósito de la evaluación y la determinación del interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Convención y sus Protocolos facultativos, y el desarrollo holístico del niño.-
El desarrollo holístico es un proceso humano y social en el cual las personas evolucionan de forma multidimensional (físicas-psicosocial-espiritual) e integralmente. Un mecanismo para promover este desarrollo son las experiencias reorganizadoras, definidas como “momentos cruciales en el desarrollo, pues sintetizan el conocimiento previo y simultáneamente sirven de base para desarrollos posteriores, más elaborados”  (Rebeca Puche Navarro, 2009).-
El desarrollo holístico es un proceso dinámico, en el sentido de que es irregular, con avances y retrocesos, cuando los niños experimentan retrocesos éstos pueden ser procesados a través de experiencias reorganizadoras, permitiéndoles reconstruir sus concepciones y acciones y crecer como personas.-
Como cada experiencia re-organizadora es única para cada niño, esta “nueva” concepción implica transformar la idea del desarrollo evolutivo, donde cada niño expresa desempeños específicos y predefinidos para su estadio de vida, en un desarrollo diferenciado y plástico, donde los desempeños de los niños son un reflejo de los aprendizajes generados en cada experiencia re-organizativa propia de cada niño y resulta en la formación de desempeños variados resultado de estas experiencias. El desarrollo holístico requiere que el niño auto-regule este proceso y que conscientemente construya los aprendizajes en cada experiencia reorganizadora actuando como sujeto autónomo en el proceso de desarrollo.-
Puede haber situaciones en las que factores de "protección" que afectan al niño (que pueden implicar, por ejemplo, limitaciones o restricciones de derechos) hayan de valorarse en relación con medidas de "empoderamiento" (que implican el ejercicio pleno de los derechos sin restricciones).- El Comité recomienda a los Estados Partes que en esas situaciones, la edad y madurez del niño deben guiar la ponderación de los elementos, y a su vez, debe tenerse en cuenta el desarrollo físico, emocional, cognitivo y social del niño para evaluar su nivel de madurez.-
En tal sentido, al evaluarse el interés superior del niño, se recomienda tener presente que sus capacidades evolucionan. Por lo tanto, los responsables de la toma de decisiones deben contemplar medidas que puedan revisarse o ajustarse en consecuencia, en lugar de adoptar decisiones definitivas e irreversibles.-
Para ello, no solo deben evaluarse las necesidades físicas, emocionales, educativas y de otra índole en el momento concreto de la decisión, sino que también deben tener en cuenta las posibles hipótesis de desarrollo del niño, y analizarlas a corto y largo plazo. En este contexto, las decisiones deberían evaluar la continuidad y la estabilidad de la situación presente y futura del niño.-
Finalmente, al efectivizarse la realización de los derechos contemplados en la Convención conforme al proceso dinámico propuesto por el Comité en la OG 14, su observancia permitirá al sujeto menor de edad lograr el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades.- En este sentido, la actuación de los actores sociales, operadores judiciales y/o profesionales de intervención requiere capacitación y capacidad de dialogo interdisciplinario entre los distintos saberes, tendientes a ver las potencialidades del niño para trabajar a futuro y reforzar su autonomía (abordaje de la singularidad o clínica de vulnerabilidad).-
En el texto “"El Principio del Interés superiores del niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos" (Estudios Constitucionales, Año 6, N° 1, 2008, páginas 223/247, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca), Gonzalo Aguilar Cavallo considera que dicho interés es un principio cardinal -para la efectividad de derechos- cuyos elementos claves son: la dignidad, la ponderación de las circunstancias particulares en que se halla el niño,  así como sus potencialidades (predictibilidad).- Asimismo, el autor de marras refiere respecto a los obligados por el interés superior del niño, que no sólo constituye -junto a los demás derechos- un límite a la actividad estatal, sino que también la sociedad entera y la familia deben resguardarlos. Esta cuestión se relaciona con la jurisprudencia de la Corte I. D. H. previa a la OG 14 que a la postre vino a realizar al respecto una interpretación amplia de los mismos.-

13. La determinación y el interés superior del niño como Norma de Procedimiento.-
Luego de haber valorado los elementos ut supra indicados, en una segunda etapa se debe determinar el interés superior del niño tomando como base la evaluación realizada.- El Comité recomienda seguir un procedimiento que resguarde las garantías jurídicas y la aplicación adecuada del derecho.-
La OG 14 define al interés superior del niño como una norma de procedimiento a tener en cuenta en cada decisión que afecte a un niño en concreto, o a un grupo de niños concreto o a los niños en general.- Respecto a los otros significados del “interés superior” este completa como “analogado secundario” del mismo, la instancia final de determinación acorde a las garantías procesales.-
El Comité recomienda que para llevar a cabo el proceso de adopción final de decisiones, los Estados Partes deberán incluir -en las mismas- una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño/s interesado/s.- A su respecto, todas las decisiones deberán dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente el interés superior del niño “ … En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos….” (I, A punto 6 inc. c de la OG 14).-
            Por lo tanto, para garantizar la observancia efectiva del derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial a que se atienda, se deben establecer y aplicar algunas garantías procesales estrictas que estén adaptadas a sus necesidades.- En tal sentido, los Estados deben establecer procesos transparentes y objetivos para todas las decisiones (legisladores, jueces o autoridades administrativas), en especial en aquellas esferas que afectan directamente al niño o los niños.-
El Comité invita a los Estados y a todas las personas que se hallen en situación de evaluar y determinar el interés superior del niño a que presten atención especial a las salvaguardias y garantías, que a continuación se detallan.-

13.1. El derecho del niño a expresar su propia opinión.-
El Comité indica que se deberían tomar –entre otras medidas- la de informar a los niños sobre el proceso, y los posibles servicios y soluciones duraderas, reunir información proporcionada por los niños y pedirles opinión, teniendo en cuenta las distintas edades o madurez del niño.-
Esta cuestión particular, requiere especialización de los actores del proceso.- Es decir, la intervención de un equipo interdisciplinario, principalmente profesionales psicopedagogos -o licenciados en el área de educación- que favorezcan la comunicación -no técnica- del proceso, a efectos de que el niño comprenda la decisión en crisis que lo involucra, los planteos de las partes, las factibles resoluciones, y la forma “traducida” de expresar su voluntad.- 
Es obligación de los representantes comunicar con precisión las opiniones del niño, cuando este derecho se ejerce por dicho medio legal, resguardándose debidamente que si entran en conflicto se debe establecer un procedimiento para que el niño pueda acudir a una autoridad a fin de determinar otra fórmula de representación (por ejemplo, un curador ad litem), si es necesario.-
El procedimiento para la evaluación y la determinación del interés superior de los niños como grupo tiene distintas características.- En tal sentido, las instituciones públicas deben encontrar maneras de conocer la opinión de una muestra representativa de niños y tener debidamente en cuenta su punto de vista al planificar medidas o adoptar decisiones legislativas que afecten directa o indirectamente al grupo de que se trate, con el fin de garantizar que se abarquen todas las categorías de niños. El Comité indica muchos ejemplos de cómo hacerlo, resultan de interés mencionar las audiencias, las organizaciones o asociaciones dirigidas por niños, los debates en la escuela y los sitios web de redes sociales.-

13.2. La determinación de los hechos.-
Debe reunirse todos los elementos necesarios para la evaluación del interés superior del niño, los hechos y datos una vez recabados deben verificarse y analizarse antes de ser utilizarlos, lo que implica capacitación de los operadores que intervienen en el proceso. El Comité indica ejemplos de cómo hacerlo, a saber: entrevistarse con personas cercanas o en contacto diario con el niño, y con testigos de determinados incidentes.-

13.3. La percepción del tiempo.-
El Comité en este punto toma otro dato de la realidad, al indicar la diferente percepción del paso del tiempo -simbólicamente representada- para los niños en comparación con los adultos.- Ello, deberá ser considerado por parte de quienes toman las decisiones, atento a que la demora tiene efectos particularmente adversos en la evolución de los niños.-
Por tanto, se recomienda a los Estados Partes ultimar en el menor tiempo posible los procesos, teniendo en cuenta que “…Todas las decisiones sobre el cuidado, el tratamiento, el internamiento y otras medidas relacionadas con el niño deben examinarse periódicamente en función de su percepción del tiempo, la evolución de sus facultades y su desarrollo …” (Conforme punto V, B, párrafo 93 in fine  de la OG 14).-
En tal sentido, los plazos de resolución debieran ser obligatoriamente más beneficiosos para los niños en comparación con los adultos en similares condiciones.-

13.4. Los profesionales cualificados.-
El Comité indica que -en la medida de lo posible- en la evaluación del interés superior del niño debería participar un equipo multidisciplinario de profesionales.-
Este tema es de suma importancia y se relaciona con la democratización de los saberes en la toma de decisiones llevadas a cabo en un determinado procedimiento.-
El abordaje interdisciplinario en la evaluación de las consecuencias de las distintas soluciones debe basarse en distintos saberes, a fin de que las potenciales consecuencias de cada posible solución para el niño, tenga  a bien ser considerada de conformidad con las características individuales y experiencias anteriores del mismo.-  Es decir, no sólo limitarse al ámbito del derecho, sino abarcar también a la sociología, la educación, el trabajo social, la psicología, la salud, etc…-
En los procesos penales, la criminología viene desarrollando y aportando datos de mucho valor para tener en cuenta a la hora de comprender la complejidad del delito.- Gabriel Kessler en su obra “Sociología del delito amateur”, Editorial Paidós, Bs.As., 2006, releva las diferentes teorías que permiten interpretar los actos delictivos realizados, aplicables en parte a la problemática de la delincuencia juvenil, a saber: la Escuela de Chicago y las teorías culturalistas, las teorías del control social, la anomia de Merton y la teoría de la tensión, la teoría del etiquetamiento de Becker, el delito como elección racional, el análisis de la underclass, y las teorías integradas o multifactoriales.-

13.5. La representación letrada.-
Cuando los tribunales tengan que evaluar y determinar oficialmente el interés superior del niño, se  necesitará representación letrada especializada en niñez.- El Comité refiere –además- la intervención de un curador o representante de la opinión del niño, cuando pueda haber un conflicto entre las partes respecto a la decisión en crisis.-
           
13.6. La argumentación jurídica.-
Cualquier decisión sobre el niño o los niños debe explicar la motivación y justificación de la misma, conforme al interés superior del niño.-
El Comité refiere que se debe: 1) señalar explícitamente todas las circunstancias de hecho referentes al niño, 2) indicar los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluación de su interés superior, 3) dar a conocer el contenido de los elementos del caso concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el interés superior del niño, 4) si la decisión difiere de la opinión del niño, se deberá exponer con claridad la razón por la que se ha tomado, 5) si, excepcionalmente, la solución elegida no atiende al interés superior del niño, se deberán indicar los motivos a los que obedece a fin de demostrar que el interés superior del niño fue una consideración primordial, a pesar del resultado (no basta con afirmar en términos generales, que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al interés superior del niño, se deben detallar de forma explícita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestión y se deben explicar los motivos por los que tuvieron más peso en ese caso en particular), 6) asimismo, en la justificación se deberá explicar, de forma verosímil, el motivo por el que el interés superior del niño no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideraciones. Es preciso tener en cuenta las circunstancias en que el interés superior del niño debe ser la consideración primordial.-
           
13.7. Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones.-
Ya sea en el marco de los recursos tradicionales, o vía reforma legislativa, el Comité recomienda a los Estados Partes que establezcan mecanismos para recurrir o revisar las decisiones concernientes a los niños, cuando alguna parezca no ajustarse al procedimiento oportuno de evaluación y determinación del interés superior del niño o los niños.-
El órgano revisor ha de examinar todos esos aspectos, y deberá asegurar el conocimiento de los mismos por parte del niño, lo que implica la correspondiente especialidad en la conformación de dichas instancias procesales.-
           
13.8. La evaluación del impacto en los derechos del niño.-
Finalmente, el Comité refiere que los Estados Partes deberán evaluar el impacto en los derechos del niño a efectos de prever las repercusiones de cualquier proyecto de política, legislación, reglamentación, presupuesto u otra decisión administrativa que afecte a los niños y al disfrute de sus derechos.- Asimismo, debería complementarse con el seguimiento y evaluación permanentes del impacto de las medidas en los derechos del niño.-
Se pueden aplicar diferentes metodologías y prácticas al llevar a cabo la evaluación del impacto, y el análisis debería culminar en la formulación de recomendaciones de modificaciones, alternativas y mejoras, con conocimiento del público.-

14. Conclusiones.-
Bajo la perspectiva de derechos humanos, estudiamos el interés superior del niño,  relacionado con el principio de Dignidad, y Doctrina de Protección Integral del niño, y analizamos al mismo como un concepto triple.- A raíz de ello, solicitamos el auxilio de la filosofía, y pudimos comprender cierta analogía de términos que nos permitió caracterizar al interés superior del niño en este orden como: 1) Derecho sustantivo, 2) Principio jurídico de interpretación y 3) Norma de Procedimiento.- Ello, en base a la reinterpretación realizada por el Comité en la OG 14.-
Seguimos –en general- el desarrollo de la estructura propuesta por el Comité en la OG 14, y a cada contenido específico del interés superior del niño, le sumamos valoraciones de índole penal y procesal penal juvenil, con el auxilio del proveniente de los conceptos vertidos en la OG 10 pensada para la Justicia de la infancia.-
Bajo esta perspectiva, la protección del interés superior del niño significa que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, la represión o el castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes.-
Como se indicó, el presente se estructuró en base al concepto triple propuesto por el Comité, con leve modificación de la estructura planteada en la OG 14, a saber:
1) El Interés superior del niño como Derecho sustantivo-. Se analizaron las obligaciones que surgen del artículo 3, párrafo 1 de la CDN, las medidas y parámetros de aplicación de conformidad con los artículos 4, 42 y 44, párrafo 6, de la CDN.-
2) El Interés superior del niño como Principio Jurídico de interpretación.- Se comparó el mismo con los otros principios generales de la Convención, considerados como Pilares fundamentales: el derecho a la no discriminación (artículo 2), el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6), y el derecho a ser escuchado (artículo 12).-
3) El interés superior del niño como Norma de Procedimiento fue desarrollado dentro de la hoja de ruta indicada por el Comité a los fines de proyectar o determinar el mismo en el caso concreto.- En tal sentido, recorrimos cada posta del camino, y en cada parada nos fuimos convenciendo cada vez de la importancia del concepto estudiado, y de la influencia que debería tener en todas las decisiones llevadas a cabo en el interior de cada uno de los Estados Partes.-
En dicho marco el interés superior del niño en la práctica, requiere de dos pasos precisos a seguir:
3.1) Primer paso, la evaluación del interés superior del niño, en base a las características específicas del mismo, y la valoración de elementos tales como la opinión del niño (artículo 12 de la Convención), la identidad del niño (artículo 8 de la Convención), la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones (artículos 5, 9, 16, 18 y 20 de la Convención), el cuidado, protección y seguridad del niño (art. 3, párr. 2 de la Convención), la situación de vulnerabilidad, el derecho del niño a la salud (art. 24 de la Convención), y el derecho del niño a la educación (arts. 28 y 29 de la Convención).- Ello, en el marco de equilibrio, y resolución de posibles conflictos de los elementos.
El Comité plantea a los Estados Partes el deber de garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Convención y sus Protocolos facultativos, y el desarrollo holístico del niño.-
3.2) Segundo paso, la determinación del interés superior del niño en base a las garantías procesales.- En tal sentido, completamos el concepto definiéndolo como Norma de Procedimiento.- Ello, implica observar el derecho del niño –en todo procedimiento de toma de decisiones- a que el mismo: exprese su propia opinión, se determinen los hechos, se valore la diferente percepción simbólica del tiempo, se realicen abordajes por medio de profesionales cualificados –equipos multidisciplinarios-, representación letrada, argumentación jurídica justificada, mecanismos para examinar o revisar las decisiones, y evaluación del impacto en los derechos del niño.-
Siguiendo a D´Antonio, respecto a la proyección del presente concepto, en todos los supuestos el interés superior del niño, representará la valoración prevaleciente en la especie a decidir, con alcances particulares, sin perjuicio de su eventual aplicación, en un caso diverso, mediando similitud fáctico-subjetiva (conf. D´Antonio en Convención sobre los Derechos, Ed. Astrea, pág. 48).-
Esta nueva configuración del interés superior del niño nos permitirá una determinación diferente de aplicación respecto del niño judicializado.-
Por ello, es dable concluir que nos hallamos frente a una herramienta jurídica que utilizada prudentemente, conforme a las circunstancias del caso, habrá de velar por la protección del niño que transita sistemas judiciales que no le garantizan sus derechos.- En tal sentido, la incorporación del interés superior del niño es la llave de ingreso para resguardar y valorar en el marco de los procesos judiciales respetuosos de los derechos civiles y políticos, todos aquellos derechos sociales, económicos y culturales amenazados y/o vulnerados.-


Autor: Federico Carlos Castillo. Octubre 2.013.-

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